JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO E CONTRARRAZÕES

Pregão Presencial nº 07/2022 – SRP

Modalidade: Pregão Presencial para registro de preços – tipo menor preço por item

OBJETO: REGISTRO DE PREÇO PARA FUTURA E EVENTUAL CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO, GERENCIAMENTO, IMPLANTAÇÃO E OPERAÇÃO DE SISTEMA DE GESTÃO INTEGRADA PARA ATENDER A FROTAS DE VEÍCULOS E MAQUINÁRIOS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE ROSÁRIO OESTE-MT.

Recorrente: NEO CONSULTORIA E ADMINISTRACAO DE BENEFICIOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, com Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, CNPJ, nº 25.165.749/0001- 10, Alameda Rio Negro, nº 503, sala 1803, Alphaville, Barueri – SP, felipe.veronez@neofacilidades.com.br e telefone (11) 3631-7730.

Contrarrazoante: SAGA COMÉRCIO, SERVIÇO, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, inscrita no CNPJ Nº 05.870.713/0001-20.

INTRODUÇÃO

Impõe-se esclarecer que o recurso em licitação pública é peça de necessário controle administrativo, em que a licitante que teve seu direito ou pretensão, em tese, prejudicado, tem a oportunidade de desafiar a decisão que lhe é desfavorável, com vistas à reconsideração do poder público.

Doutro lado, a contrarrazão gera a oportunidade de revide técnico, pautada na ampla defesa e no contraditório, em que a licitante interessada defende a sua manutenção ou de outrem, nas condições da decisão lavrada.

Do Direito aos recursos de acordo com o art. 4ª da Lei 10.520/2002, vejamos:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 03 (três) dias para apresentação da razão de recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo recorrente, sendo-lhes assegurada vistas imediata dos autos;

Certo é que ambos são institutos importantes e devem ser bem recepcionados pela administração, desde que não sejam protelatórios. Se utilizados com responsabilidade e, sobretudo, com lealdade e fundamentos adequados, torna-se o pilar da defesa do interesse público.

DO RECURSO

A empresa NEO CONSULTORIA E ADMINISTRACAO DE BENEFICIOS EIRELI,, já qualificada nos autos interpôs recursos administrativos em face de não concordância da habilitação da empresa SAGA COMÉRCIO, SERVIÇO, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, por três motivos, quais passamos a expor na sequência abaixo:

a)Em seu recurso a recorrente alega que não houve disputa de preços, na licitação, uma vez que todas as empresas apresentaram proposta contendo 0,00% de Taxa de Administração pelo fato de o edital ter vedado, ILEGALMENTE, a oferta de taxa negativa.

Menciona ainda que houve empate entre os licitantes e que deveria ocorrer o sorteio para definição do licitante “vencedor”, uma vez, que o edital VEDOU ILEGALMENTE lances abaixo de 0,00%, ou seja, a situação ocorrida na sessão impossibilitou a etapa de lances.

b) Constatou que a licitante SAGA não teria apresentado corretamente documentos referente QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA FINANCEIRA – DOCUMENTO INCOMPLETO e teria ainda apresentado DIVERGÊNCIAS CONTÁBEIS em informações anexas aos seus documentos de habilitação.

Sobre o assunto, detêm-se como se pode averiguar em consulta aos autos do certame que a EMPRESA SAGA comprovou que é DE PEQUENO PORTE (conforme já se comprovou na habilitação através da juntada da Certidão Simplificada da Junta Comercial do Estado de Mato Grosso).

Desta forma, o edital e o artigo 7º, III, da Lei Estadual nº 10.442/2016, devem ser aplicados ao caso, abaixo transcrito:

Art. 7º Exigir-se-á da microempresa e da empresa de pequeno porte, para habilitação em quaisquer licitações para fornecimento de bens e/ou serviços, apenas o seguinte: (…)

III - na habilitação econômico-financeira:

a) certidão negativa de falência e/ou recuperação judicial, expedida pelo cartório distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou execução patrimonial, expedida pelo domicílio da pessoa física;

b) declaração anual de rendimentos/imposto de renda;

c) nas licitações de grande vulto a Administração Pública poderá exigir dos licitantes o balanço patrimonial e a demonstração do resultado do exercício. (grifamos)

Coaduna com este mesmo entendimento o Egrégio Tribunal de Contas (TCE-MT), senão vejamos:

Licitação. Habilitação. Qualificação econômico-financeira. Administração Estadual. Cláusula editalícia abusiva para ME e EPP.No âmbito da Administração Pública Estadual, salvo em licitações de grande vulto, caracteriza-se abusiva a cláusula editalícia que exige das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) a apresentação de Balanço Patrimonial e de Demonstração do Resultado do Exercício como condição para qualificação econômico-financeira, na fase de habilitação, consoante os artigos 6º e 7º, inciso III, da Lei Estadual nº 10.442/2016.(TCE/MT. Acórdão nº 93/2018-TRIBUNAL PLENO. Rel. Isaias Lopes da Cunha. Representação 201391/2017. Publicado em 19/04/2018 – DOC/TCE-MT) (destacamos)

Licitação. Habilitação. Qualificação econômico-financeira. Administração Estadual. Apresentação de Balanço Patrimonial e de Demonstração do Resultado do Exercício por MEs e EPPs. 1) No âmbito da Administração Pública Estadual, salvo em licitações de grande vulto, caracteriza-se abusiva a cláusula editalícia que exige das microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) a apresentação de Balanço Patrimonial e de Demonstração do Resultado do Exercício como condição para qualificação econômico-financeira, na fase de habilitação, consoante os artigos 6º e 7º, inciso III, da Lei Estadual nº 10.442/2016. 2) Para as MEs e EPPs é suficiente a exigência de comprovação de qualificação econômico-financeira por meio de certidões negativas, termo de opção pelo SIMPLES Nacional ou declaração anual de imposto de renda. (TCE/MT. Acórdão 267/2018-TRIBUNAL PLENO. Rel. Isaias Lopes da Cunha. Representação 201227/2017. Publicado em 03/08/2018 – DOC/TCE-MT) (destacamos)

Feitas estas considerações, verifica-se que o recurso da empresa recorrente, apesar de todo o esforço argumentativo é improcedente, pois não há quaisquer divergências, mas tão somente a forma de apresentação dos dados, feitas de forma diferente.

c) Sem maiores delongas, a recorrente afirma que a licitante SAGA deveria ter sido inabilitada sumariamente por apresentar Balanço incompleto, segundo “a forma da lei” prevista na Lei de Licitação n.º 8.666/93, bem como por não apresentar balanço totalmente extraído do SPED.

Por fim, a recorrente pediu que:

1) Considerando a impossibilidade de ofertar taxa inferior à 0,00%, propostas inicialmente apresentadas, deve ser anulada a concessão do benefício previsto na LC n.º 123/06, uma vez que a empresa beneficiária não apresentou proposta inferior no prazo de 5 minutos, requisito essencial para exercício desse direito.

2) Independentemente dos pedidos acima, inabilitar a licitante SAGA COMÉRCIO, SERVIÇOS, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA por apresentar documentação incompleta relativa à qualificação econômico-financeira (balanço patrimonial em desacordo com “os termos da lei”), bem como não comprovar a regularização da restrição constante na Certidão POSITIVA perante a Fazenda Municipal, de modo que a Certidão Positiva com efeitos de negativa, expedida anteriormente à certidão Positiva, não tem o condão de atestar a situação regular do licitante (óbvio).

3) Em anulando o ato que concedeu o benefício da LC n.º 123/06 em situação impossível, bem como a inabilitação da licitante SAGA COMÉRCIO, SERVIÇOS, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA. deve-se proceder com o sorteio, nos termos do edital, com as outras empresas participantes do certame.

4) Abertura de processo administrativo para aplicação de penalidade à licitante SAGA COMÉRCIO, SERVIÇOS, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, nos termos da cláusula 9.1.2 do edital

Em síntese, e resumidamente esses são os fatos alegados em sede de recurso e pedidos feitos pela recorrente.

DAS CONTRARAZÕES

Aempresa SAGA COMÉRCIO, SERVIÇO, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, já qualificada nos autos, apresentou contrarrazões ao recurso apresentado pela empresa PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA, defendendo a sua habilitação conforme passamos a mostrar abaixo:

Alega a empresa SAGA COMÉRCIO, SERVIÇO, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, que a recorrente apresentou em seu recurso argumentação descabida sob alegação de que: a) há irregularidades no critério de desempate; b) foi apresentado certidão positiva de débitos municipais; c) há irregularidades no balanço não extraído do sped e que foi constatado a ausência de notas explicativas.

Ocorre que o inciso I do art. 45 da LC 123/2006 estabelece que, ocorrendo empate nos moldes acima, isto é, apenas e tão-somente quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 45, §2º, LC 123/2006), in verbis:

§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

E foi exatamente isso que foi aplicado pelo pregoeiro, alega o recorrido.

Não obstante o protesto da recorrente, a mesma não merece prosperar.

Desta forma, a decisão do pregoeiro foi acertada, sendo totalmente improcedente as razões trazidas pela empresa recorrente, motivo pelo qual se pugna desde já pelo indeferimento.

A empresa recorrente aduziu que a SAGA, empresa vencedora do certame, não teria cumprido com a exigência prevista nos itens 9.4, 9.4.2, 9.6.2.4, 9.6.2.5 do edital, em razão de que o balanço não teria sido extraído do sistema “sped” e que foi constatado a ausência das “notas explicativas” que resumem as condições financeiras da empresa, de acordo com as normas técnicas do Conselho Federal de Contabilidade.

De início, merece destaque informar que a empresa vencedora é EMPRESA DE PEQUENO PORTE, conforme já se comprovou na habilitação através da juntada da Certidão Simplificada da Junta Comercial do Estado de Mato Grosso. Desta forma, não obstante ao disposto no edital, ocorre que o texto constante do instrumento convocatório está em desconformidade com o contido no artigo 7º, III, da Lei Estadual nº 10.442/2016.

Quanto a ausência de notas explicativas, a Lei Complementar n° 123/2006, a qual instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, concedendo tratamento diferenciado às ME's e EPP's, concedeu a possibilidade de tais entidades, optantes do Simples Nacional, adotarem contabilidade simplificada.

Portanto, necessário se faz conceituar notas explicativas: as notas explicativas são responsáveis por detalhar determinadas situações que não foram expressamente abrangidas outrora. São consideradas informações adicionais, devem ser apresentadas como complemento, e é de fato uma demonstração financeira. A Lei das Sociedades por Ações traz em seu art. 176, §4°.

A partir deste conceito, consegue-se ressaltar que, para esclarecer determinado dado, as notas explicativas devem dissertar sobre assuntos que são predeterminados.

Diante disso, é fato certo e incontroverso que as notas explicativas só são necessárias e obrigatórias quando há necessidade de esclarecer algum fato que não ficou claro no balanço patrimonial ou em qualquer outra demonstração contábil.

Neste sentido, quando as informações constam no balanço patrimonial não há necessidade de constarem nas notas explicativas, conforme vastamente demonstrado.

Assim, conforme todo o explanado, a Empresa manifestante encontra-se perfeitamente habilitada nos autos do certame licitatório em comento e provavelmente a recorrente se baseou na norma geral de escrituração contábil e não na norma específica para ME’s e EPP’s ao formular seu recurso.

Por fim, pedimos:

a) O recebimento destas contrarrazões e seu regular processamento nos autos do Pregão Presencial nº 007/2022;

b) O indeferimento do recurso apresentado pela Empresa Recorrente, tendo em vista todos os argumentos expostos na presente peça de contrarrazões;

c) Que seja dada sequência ao procedimento licitatório ora em questão.

Em síntese, essas são as contrarrazões.

DA FUNDAMENTAÇÃO

O processo licitatório tem entre suas finalidades buscar a proposta mais vantajosa para a Administração e proporcionar um elevado nível de competitividade e igualdade de tratamento entre os participantes do certame, de forma a garantir o cumprimento dos princípios constitucionais da eficiência e isonomia, consoante art. 37 da Constituição Federal de 1988.

É consabido que todo e qualquer processo licitatório deve ser norteado pelos Princípios básicos estampados no caput do Artigo 3º, da Lei nº 8.666/93. Senão vejamos:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Para melhor elucidar o processo trazemos as palavras do doutrinador Hely Lopes Meirelles, “a legalidade, como princípio da Administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, e criminal, conforme o caso.

Significa dizer que a Administração Pública só pode fazer o que a Lei permite. Logo, se a Lei permite que a Administração Pública contrate com o ente privado e estabelece um meio formal para isso (que é a Licitação), as Partes envolvidas (licitantes e Administração Pública) devem se pautar pelas diretrizes e regramentos do edital aprovado para a finalidade específica, eis que se submetem de forma adstrita ao certame.

O objetivo da Administração Pública é obter a solução contratual economicamente mais vantajosa. Não pode haver, portanto, exigências que violem a isonomia e que retirem o direito de cada particular de participar da disputa pela contratação administrativa, configurando-se a invalidade de restrições abusivas, desnecessárias ou injustificadas.

A Administração procura sempre o fim público, respeitando todos os princípios basilares da Licitação e dos Atos Administrativos, mormente o da legalidade, o da isonomia, o da vinculação ao instrumento convocatório e o do julgamento objetivo.

Tais princípios norteiam essa atividade administrativa, impossibilitando o administrador de fazer prevalecer sua vontade pessoal, e impõe ao mesmo o dever de pautar sua conduta segundo as prescrições legais e editalícias.

Adentrando ao mérito em questão, analisando detidamente as alegações de recorrente e da empresa contrarrazoante, bem como os preceitos legais, passamos a fundamentar esta decisão.

Da taxa de administração negativa

Quanto a permissão de oferta de taxas inferiores a ZERO, ou seja, taxa negativa, este pedido não poderá ser acatado por esta administração, uma vez que, NÃO há vantagem econômica em obter-se taxa de administração 0% (zero por cento) ou negativa, quando os preços efetivos das peças e dos serviços a serem prestados que representam a maior parte dos valores despendidos com a contratação a futura contratação, não forem objeto de licitação.

Não há como se obter a garantia de que essa forma seja mais vantajosa para a Administração Pública. As empresas privadas perseguem o lucro e, por evidente, se ofertam taxa de administração igual ou inferior a zero é porque auferem rendimentos que são cobrados da própria rede de estabelecimentos credenciados, ou porque embutem taxas extras nos preços finais orçados pelas oficinas credenciadas, ou ambas as hipóteses cumuladas, onerando, assim, o custo da contratação.

Percebe-se então, sob esse aspecto, que a taxa de administração igual ou inferior a 0% não significa, necessariamente, vantagem econômica para a Administração Pública. Todo esse procedimento é insuscetível de controle, já que a empresa gerenciadora escolhe, de forma unilateral, as oficinas que participarão da coleta de preços para a execução dos serviços, abrindo-se, assim, a janela do arbítrio para a escolha de empresas que convenham ao interesse da empresa gerenciadora.

Resultaria obstruída a aplicação, no caso concreto, do disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93, que trata da fiscalização dos contratos administrativos pela Administração. Hipóteses há em que se sagra vencedora da licitação a empresa gerenciadora que oferta a menor taxa de administração, mas superior a 0% (2%, 3,5%, 5%).

Mesmo nesses casos, a taxa de administração representa índice pequeno em relação aos custos da execução dos serviços (peças e mão de obra). Não sendo esses fixados previamente, não há como se conhecerem os preços de maior vulto que devam ser pagos.

E é justamente por desconhecer os preços que serão cobrados pelos serviços e pelas peças que a Administração Pública infringirá o princípio da economicidade. Mesmo tendo buscado três orçamentos, não tem a empresa gerenciadora o compromisso de escolher a cotação mais vantajosa entre as empresas da rede credenciada.

Assim, a empresa gerenciadora poderá solicitar os orçamentos entre fornecedores que praticam o preço máximo ou próximo do máximo da tabela oficial de peças da montadora, ou oficinas que praticam os maiores preços de valor/hora da mão de obra, pois repercutirá em maior rendimento para si. Quanto mais caro o fornecimento de peças e serviços, maior o valor auferido com a taxa de administração.

Ainda que a empresa gerenciadora aja de boa-fé, estará obrigada apenas nos termos do contrato celebrado com a Administração, daí a relevância de bem definir-se o perfil desse contrato e o seu conteúdo mínimo.

Portanto não merece prosperar tal pedido, uma vez que buscamos melhor atender ao interesse da administração, buscando não onerar o erário público e nem a terceiros.

Do balanço patrimonial apresentado

Quanto ao balanço patrimonial apresentado pela empresa SAGA COMÉRCIO, SERVIÇO, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, no ato da licitação, devo dizer que o mesmo possui todos os requisitos mínimos necessários para a sua aceitação.

Pois bem, Para que o balanço da empresa seja reconhecido na forma da lei é necessário o cumprimento das seguintes formalidades:

ü Indicação do número das páginas e número do livro onde estão inscritos o balanço patrimonial e a DRE (Demonstração do Resultado do Exercício) no Livro Diário. Além do acompanhamento do respectivo Termo de Abertura e Termo de Encerramento do mesmo;

ü Assinatura do contador e do titular ou representante legal da empresa no balanço patrimonial e DRE (pode ser feita digitalmente);

ü Prova de registro na Junta Comercial ou Cartório (devidamente carimbado, com etiqueta, chancela da Junta Comercial ou código de registro);

ü Demonstração da escrituração Contábil/Fiscal/Pessoal regular;

ü Comprovação de habilitação do profissional (contador).

Observando as formalidades acima, bem como o prazo válido para a apresentação do balanço da sua empresa, você terá um balanço valido na forma da Lei.

Isso é o que ocorre neste processo, o balanço questionado pela recorrente possui todas essas formalidades.

A recorrente menciona em um trecho de seu recurso que o edital prevê que caso a licitante seja optante do SPED, deverá a empresa apresentar os seguintes documentos:

DA DECISÃO

Assim, após detida análise da manifestação de interposição de recurso de administrativo e contrarrazões, e obedecendo aos princípios que norteiam a Licitação e a Administração Pública, o Pregoeiro juntamente com a Equipe de Apoio, conclui por CONHECER o Recurso Administrativo interposto pela empresa NEO CONSULTORIA E ADMINISTRAÇÃO DE BENEFÍCIO, e INDEFERE o mesmo, mantendo o julgamento inicial, onde a empresa SAGA COMÉRCIO, SERVIÇO, TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, foi declarada vencedora do certame.

Importante destacar que este julgamento faz uma contextualização fática e documental com base naquilo que foi carreado a este processo, fornecendo subsídios à autoridade administrativa superior, a quem compete realizar a homologação do presente certame.

Rosário OESTE – MT, 27 de Abril de 2022.

MICHELE FERNADES DA SILVA

Pregoeiro Oficial