RESPOSTA AO RECURSO ADMINISTRATIVO

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 005/2022

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO 005/2022

OBJETO: Construção de uma Unidade Escolar “Complexo Bela Vista’’, no Município de Alto Paraguai, Convênio SEDUC Nº 1289/2021

O presente instrumento versa sobre a análise do RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela empresa PRISMA SERVIÇOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF n. 10.754.461/0001-03, em que traz seu descontentamento da decisão da Comissão de Licitação, conforme a ata proferida no dia 26/04/2022;

Impõe-se esclarecer que o recurso em licitação pública é peça de necessário controle administrativo, em que a licitante que teve seu direito ou pretensão, em tese, prejudicado, tem a oportunidade de desafiar a decisão que lhe é desfavorável, com vistas à reconsideração do poder público.

Do Direito aos recursos de acordo com o art. 45 da Lei 12.462/2011, vejamos:

Art. 45. Dos atos da administração pública decorrentes da aplicação do RDC caberão:

(...) II - recursos, no prazo de 5 (cinco) dias úteis contados a partir da data da intimação ou da lavratura da ata, em face:

a) do ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessados;

b) do ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

c) do julgamento das propostas;

Certo é que ambos são institutos importantes e devem ser bem recepcionado pela administração, desde que não sejam protelatórios. Se utilizados com responsabilidade e, sobretudo, com lealdade e fundamentos adequados, torna-se o pilar da defesa do interesse público.

Essa mesma redação está prevista no item 5, do edital do Regime Diferenciado nº 005/2022, que assevera:

5.5. Recursos, no prazo de 5(cinco) dias úteis contados a partir da data da intimação ou da lavratura da ata, em face:

a) do ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessados;

b) do ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

c) do julgamento das propostas;

d) da anulação ou revogação da licitação;

Não obstante, será analisado e respondido o questionamento em respeito ao direito de petição.

A requerente encaminhou as alegações e ainda citou o item do edital qual seria restritivo, vejamos abaixo:

1. DAS ALEGAÇÕES

A empresa PRISMA SERVIÇOS EIRELI, indignada com a inabilitação interpôs recursos a Comissão de Licitação solicitando que seja revisto a decisão, ao julgar inabilitada a signatária do Edital da RDC nº 005/2022, adotando como fundamento para tal decisão, o fato da Recorrente deixar de atender o “item “13.17.7” do edital, o qual trata da qualificação técnica.

A empresa segue afirmando que os documentos apresentados são comprobatórios, uma vez que,

O registro ou inscrição na entidade profissional competente, qual seja o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA, não se restringe à região a que estiver vinculada, até porque NENHUMA empresa teria custo de registrar-se e pagar anuidades das entidades profissionais de todas as regiões.

Menciona ainda que, o entendimento do tribunal através do Acórdão nº 891/2018, quanto a qualificação técnica para participação em licitação:

A EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E A CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DAS LICITANTES, DESDE QUE COMPATÍVEIS COM O OBJETO A SER LICITADO, NÃO É APENAS UMA FACULDADE, MAS UM DEVER DA ADMINISTRAÇÃO, DEVENDO SER ESSA EXIGÊNCIA A MÍNIMA CAPAZ DE ASSEGURAR QUE A EMPRESA CONTRATADA ESTARÁ APTA A FORNECER BENS OU SERVIÇOS PACTUADOS. O relator salientou que a jurisprudência e a doutrina são "razoavelmente consensuais no entendimento de que a exigência de documentos que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira das licitantes, desde que compatíveis com o objeto a ser licitado, não é apenas uma faculdade, mas um dever da Administração". ESSA OBRIGAÇÃO, ENTRETANTO, SEGUNDO ELE, "NÃO É MERA FORMALIDADE E ESTÁ SEMPRE SUBORDINADA A UMA UTILIDADE REAL, OU SEJA, DEVE SER A MÍNIMA EXIGÊNCIA CAPAZ DE ASSEGURAR, CO ALGUM GRAU DE CONFIANÇA, QUEA EMPRESA CONTRATADA SERÁ CAPAZ DE FORNECER OS BENS OU SERVIÇOS ADQUIRIDOS. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente e dar ciência ao TRE/ES de que "a não exigência de comprovação de qualificação técnica e econômico-financeira identificada no edital do Pregão Eletrônico 7/2018 (Processo 26.659/2017) afronta o disposto no art. 27, c/c os arts. 30, 31 e 32 da Lei n. 8.666/1993". (Acórdão

891/2018 - Plenário - Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro. Grifou-se)

Ao fina pleiteia-se, respeitosamente, à Vossa Senhoria que seja, por fim, julgado procedente este recurso, REFORMANDO-SE A DECISÃO DE INABILITAÇÃO, para declarar a empresa recorrente habilitada para prosseguir no pleito, atentando, sobretudo, para o princípio constitucional da razoabilidade e legalidade.

DA FUNDAMENTAÇÃO

De início ressaltamos que no procedimento licitatório, desenvolvem-se atividades com observância ao princípio da estrita vinculação ao instrumento convocatório e é, por ditas razões, de extrema relevância na prática das licitações, digamos, o marco para que uma licitação posta ou instaurada vá até o final com a Administração Pública e os particulares licitantes, envolvidos nesse procedimento, sabendo o que vai e como vai acontecer a cada instante. Sob esse prisma é salutar que as exigências editalícias não firam a legislação, em obediência aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, economicidade, probidade administrativa, conforme disposto no art. 3º da Lei nº 12.462/2011.

Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Nesse esteio, tem-se que a partir da publicação do instrumento convocatório é propiciada a participação de particulares no procedimento licitatório objetivando a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público. No entanto, mostra-se imperioso assegurar a habilitação do licitante – o que se faz pelas exigências delineadas no art. 27 a 33 da Lei 8.666/93 – no sentido de evitar gastos públicos com todo o procedimento para, ao final, o vencedor não possuir os requisitos necessários, tanto do ponto de vista econômico quanto técnico, vajamos o art. 14 da Lei do RDC:

Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Para Celso Antônio Bandeira De Mello, o instituto é assim conceituado:

“Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e na qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travado isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”

Não se pode olvidar de que, o edital estabeleceu todas as informações necessárias para que os participantes pudesse apresentar os documentos de habilitação, bem como, formalizar suas propostas, não sendo constatado qualquer exigência sem que estivesse contido na legislação que rege as licitações, contendo os procedimentos para todas as fases, (interna/externa).

A habilitação é a fase do processo da licitação pública onde a Administração avalia o licitante, precisamente se ele detém ou não as condições reputadas indispensáveis para garantir o que foi vinculado ao edital.

Para proceder a habilitação no referido certame, a Administração exige rigores para apresentação de documentos garantido o princípio da competitividade e moralidade, se um licitante convocado a apresentar documentos cumpri parcialmente o que foi solicitado, deve ser inabilitado.

Sobre o tema, igual orientação pode ser encontrada no Supremo Tribunal Federal (STF), no Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) e no Tribunal de Contas da União, como será a seguir demonstrado:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. PROPOSTA FINANCEIRA SEM ASSINATURA. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO. 1. Se o licitante apresenta sua proposta financeira sem assinatura ou rubrica, resta caracterizada, pela apocrifia, a inexistência do documento. 2. Impõe-se, pelos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, a desclassificação do licitante que não observou exigência prescrita no edital de concorrência. 3. A observância ao princípio constitucional da preponderância da proposta mais vantajosa para o Poder Público se dá mediante o cotejo das propostas válidas apresentadas pelos concorrentes, não havendo como incluir na avaliação a oferta eivada de nulidade. 4. É imprescindível a assinatura ou rubrica do licitante na sua proposta financeira, sob pena de a Administração não poder exigir-lhe o cumprimento da obrigação a que se sujeitou. 5. Negado provimento ao recurso. (STF (RMS 23640/DF).

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO CUMPRIDO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIFERENTE DA EXIGIDA. O Tribunal de origem entendeu de forma escorreita pela ausência de cumprimento do requisito editalício. Sabe-se que o procedimento licitatório é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital; esta exigência é expressa no art. 41 da Lei n. 8.666/93. Tal artigo veda à Administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sendo assim, se o edital prevê, conforme explicitado no acórdão recorrido (fl. 264), "a cópia autenticada da publicação no Diário Oficial da União do registro do alimento emitido pela Anvisa", este deve ser o documento apresentado para que o concorrente supra o requisito relativo à qualificação técnica. Seguindo tal raciocínio, se a empresa apresenta outra documentação - protocolo de pedido de renovação de registro - que não a requerida, não supre a exigência do edital. Aceitar documentação para suprir determinado requisito, que não foi a solicitada, é privilegiar um concorrente em detrimento de outros, o que feriria o princípio da igualdade entre os licitantes. (STJ RESP 1178657) “Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ´a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada´ (Lei nº 8.666/93, art. 3º, 41 e 43, I). O edital é a lei da licitação. A despeito do procedimento ter suas regras traçadas pela própria Administração, não pode esta se furtar ao seu cumprimento, estando legalmente vinculada à plena observância do regramento”. (TRF1 AC 199934000002288).

É dever da Administração exigir na licitação aquela documentação indispensável para execução do contrato e o que for fundamental para verificar a idoneidade e a capacidade das licitantes.

Passando ao mérito, analisando cada ponto discorrido na peça recursal da RECORRENTE, com a legislação e com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais correlatos, exponho abaixo as medidas adotadas e as ponderações formuladas que estão a fundamentar a decisão final.

Trata-se do item 13.17 do edital da QUALIFICAÇÃO TÉCNICA, mais especificadamente em seu subitem 13.17.5 e 13.17.7,vejamos:

13.17.1. A empresa licitante deverá apresentar atestado(s) de capacidade técnica pertinente e compatível com o objeto desta licitação, podendo o mesmo ser emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado.

13.17.3. A comprovação de aptidão da empresa para a execução do objeto da licitação, nas características, quantidades e prazos especificados neste edital, deverá ser demonstrada mediante a apresentação de atestado expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado;

13.17.4. A licitante (pessoa jurídica) deve ter experiência na execução de serviços de mesmo caráter e de igual complexidade ou superior aos previstos no projeto, que comprove a parcela relevante de implantação e pavimentação de rodovia, conforme anotação em acervo técnico e atestado de boa execução, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a execução dos serviços descritos no Quadro abaixo:

13.17.5. Na comprovação de capacidade profissional, os responsáveis técnicos devem ter experiência na execução de serviços de mesmo caráter e de igual complexidade ou superior aos previstos no projeto, que comprove a parcela relevante de implantação e pavimentação de rodovia, conforme anotação em acervo técnico e atestado de boa execução emitido por pessoa jurídica e registrado no CREA. Cada responsável técnico só poderá representar uma única empresa, sob pena de inabilitação das licitantes.

13.17.7. A licitante deverá apresentar certidão comprobatória de inscrição ou registro e regularidade da licitante e dos seus responsáveis técnicos no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA, da região a que estiver vinculada, que comprove o exercício da atividade relacionada com o objeto da licitação.

Importante destacar que a exigência prevista no item 13.17, está relacionada ao disposto no art. 30 da lei de licitações, neste sentido é válido recordar que a qualificação técnica a ser comprovada nos certames licitatórios divide-se em capacidade técnico-operacional e capacidade técnico-profissional.

Ressalto que, a solicitação inserida no instrumento convocatório está fundamentada e amparada nas Resolução n° 266/79 do CONFEA e no art. 30 da Lei 8.666/93, vejamos:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

Neste sentido, analisando as razões do recurso, bem como, um estudo sobre a legislação aplicada ao caso, entendemos que é possível exigir a comprovação da capacidade técnico-operacional da empresa licitante.

Invocando a Corte Superior de Justiça, citamos o seguinte julgado que corrobora o alegado:

“Administrativo. Procedimento Licitatório. Atestado Técnico. Comprovação. Autoria. Empresa. Legalidade.

Quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, §1º, II, caput, da Lei nº 8.66/93. É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade e eficiência, objetivando não só a garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo –a lei – mas com dispositivos que busquem resguardar a Administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa.

Recurso provido (Resp. nº 44.750-SP, rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª T., unânime, DJ de 25.9.00)” (sem grifo no original).

Por oportuno, determina a SÚMULA 263 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO:

“SÚMULA Nº 263/2011 do TCU - Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.”

Após isso, considerando que a questão versa, sobre a avaliação técnica, e em razão da complexidade envolvida, a Comissão Permanente de Licitação solicitou do departamento de engenharia, para manifestação sobre as razões apresentadas, que encaminhou suas manifestações e se encontra anexada no processo.

Após a análise se entendeu que a exigência abarcada no item de fato se traduz quanto a região a que estiver vinculado o CREA, logo, seria o Estado de Mato grosso.

13.17.7. A licitante deverá apresentar certidão comprobatória de inscrição ou registro e regularidade da licitante e dos seus responsáveis técnicos no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA, da região a que estiver vinculada, que comprove o exercício da atividade relacionada com o objeto da licitação.

Como é cediço, a capacidade técnica operacional da pessoa jurídica é obtida através dos Atestados de Capacidade Técnica e/ou Acervo Técnico, devidamente registrado no CREA, dos profissionais responsáveis técnicos de nível superior pertencentes ao quadro permanente da empresa(ou a ela vinculados), de acordo com a Resolução nº 1.025/2009 do CONFEA que, em seu artigo 48, define claramente o que é a capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica (capacidade técnico-operacional), conforme abaixo colacionado.

CAPÍTULO II DO ACERVO TÉCNICO PROFISSIONAL

“Art. 48. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico.”

No caso de serviços de engenharia, o edital deve exigir o atestado de capacidade técnica em nome dos responsáveis técnicos da licitante (capacidade técnico profissional), uma vez que o CONFEA por intermédio da Resolução 317/86, dispõe:

“Art. 1º - Considera-se Acervo Técnico do profissional toda a experiência por ele adquirida ao longo de sua vida profissional, compatível com as suas atribuições, desde que anotada a respectiva responsabilidade técnica nos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

(...)

Art. 4º - O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos Acervos Técnicos dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados.

Parágrafo único - O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica variará em função de alteração do Acervo Técnico do seu quadro de profissionais e consultores

A capacidade técnico-operacional da empresa é composta do quadro de profissionais que carregam consigo a experiência profissional adquirida com os trabalhos desenvolvidos.

Conclui-se, portanto, que esta Administração encontra-se amparada pelas orientações de nossos ilustres doutrinadores, bem como de balizada jurisprudência, a exigência de capacitação técnica registrada no órgão competente, para efeitos habilitatórios, quando esta tem por finalidade assegurar o interesse público, do qual a Administração não pode se desviar.

Analisando os documentos apresentados verifica-se que a empresa apresentou os documentos, de acordo com o edital, ocorrendo um equivoco na interpretação da equipe técnica (engenharia), sendo assim, a comissão resolve rever a decisão da inabilitação da empresa.

Por todo o exposto o Presidente e Comissão entende que, o edital não tinha o condão de restringir a participação, e após a análise do recurso da empresa decide:

DECISÃO

Dada a tempestividade da impugnação, o Presidente e membros da Comissão no uso de suas atribuições e em obediência a legislação, bem como, em respeito aos princípios licitatórios, DECIDE que:

No tocante ao MÉRITO deferimos o pedido da recorrente PRISMA SERVIÇOS EIRELI, acolhendo as alegações e habilitando a empresa conforme o entendimento aos princípios legais vigente.

Importante destacar que esta justificativa faz uma contextualização fática e documental com base naquilo que foi carreado a este processo, fornecendo subsídios à autoridade administrativa superior, a quem realiza a homologação do presente certame.

Sem mais para o momento, subscrevo-me.

Alto Paraguai, 05 de maio de 2022.

Wisley Ribeiro do Amaral

Presidente da Comissão Permanente de Licitação

Zuleide Leite Rocha

Secretário

Maria Aparecida de Almeida Oliveira

Suplente