PARECER JURÍDICO Nº 110/2022/PGM/PMPS

Planalto da Serra – MT, 02 de junho de 2022.

Ref.: Memorando Interno

Requerente: DEPARTAMENTO DE COMPRAS E LICITAÇÕES

Assunto: PEDIDO DE PARECER TÉCNICO

PARECER JURÍDICO

EMENTA: PEDIDO DE PARECER TÉCNICO JURÍDICO. LICITAÇÃO. REEQUILIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REVISÃO.

Senhor (a) solicitante,

Em atenção ao pedido de Parecer Técnico Jurídico do Departamento de Compras e Licitações dirigido a esta Procuradoria Jurídica, vimos informar o que segue:

Trata-se de Revisão de Preços, elaborado pela empresa UNS CONSTRUÇÕES.

Cumpre esclarecer que a presente manifestação limitar-se-á à dúvida jurídica in abstrato, abstendo-se quanto aos aspectos técnicos, administrativos, econômicos e financeiros e quanto à outras questões não ventiladas ou que exijam exercício da conveniência e discricionariedade administrativas, bem como verificação e conferência de cálculos e valores, o quais não competem à Procuradoria, mas aos serviços técnicos específicos da Administração (Consultoria-Geral da União, Boas Práticas Consultivas, BCP no 07/2014)

Incontestavelmente, o atual cenário econômico por que estamos passando é preocupante e suas consequências ainda estão longe de acabar. O que estamos vivenciando, hodiernamente, é uma alta desenfreada do dólar, a volta da inflação e a restrição de crédito, medidas que interferem, diretamente, nos preços dos produtos e serviços em geral, decorrentes de um estado de calamidade na saúde pública em função do denominado Covid-19.

Agrava-se, também, o contexto de guerra entre Ucrânia e Rússia, o que conduz ao aumento do combustível, e, indubitavelmente, em toda cadeia econômica, especialmente no ferro e outros recursos indispensáveis à consecução do objeto.

Por questões mais que óbvias, da mesma forma, a majoração dos preços reflete, diretamente, nas contratações públicas, visto que, diante do aumento dos custos dos produtos e serviços, os fornecedores já contratados pelo Poder Público não têm condição de manter a execução dos contratos pelos valores ali estabelecidos.

Surge, então, a necessidade do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos como alternativa aos fornecedores e até mesmo à Administração Pública que, obrigada a seguir o que determina a Lei no 8.666/1993 no que diz respeito às contratações, nem sempre consegue simplesmente rescindir o contrato em vigor e dar início a um novo processo de contratação – na grande maioria, precedido de um longo procedimento licitatório – pois o produto ou serviço já contratado é imprescindível ao exercício de suas funções, sendo certo que a realização de um novo procedimento acabará por elevar ainda mais os custos para a Administração.

Neste aspecto, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nas relações contratuais entre particulares e a Administração Pública é garantia consagrada no ordenamento jurídico brasileiro e tem como principal objetivo manter a relação de igualdade entre as obrigações assumidas no momento do ajuste pelo contratante e a compensação financeira que lhe caberá.

A Carta Magna vigente garante aos particulares a manutenção das condições efetivas da proposta apresentada durante a licitação (artigo 37, inciso XXI):

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[Omissis..]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifamos)

Ao prever que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, o legislador constitucional engloba a noção de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro na medida em que as condições de pagamento ao particular deverão ser respeitadas segundo as condições reais e concretas contidas na proposta.

Sobre o tema, eis a lição do TCU:

“Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.” (TCU. Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª edição revista, atualizada e ampliada. p. 811.)

Regulamentando o dispositivo constitucional acima, a Lei no 8.666/1993, disciplina, no art. 58, §§ 1º e 2º, o seguinte:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

Importante distinguir que a recomposição econômico-financeira poderá se dar através de 3 (três) institutos: revisão, reajuste e repactuação.

Ocorrerá reajuste quando houver a atualização do valor inicial avençado, em face de alterações no mercado econômico que repercutem nos valores contratados, ou seja, é a atualização do valor do contrato pela variação dos custos de produção ou dos preços dos insumos.

A possibilidade de reajuste e os critérios de incidência deverão estar expressos no edital e no contrato, consoante determina o inciso XI do artigo 40 e o inciso III do artigo 55, ambos da Lei Geral de Licitações.

E, ainda, a Lei do Plano Real – Lei 10.192/2001 – determina que o reajuste ocorrerá anualmente, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento, o que impossibilitaria a aplicação do instituto para o caso em tela.

Não obstante, a revisão encontra assento no artigo 65 da mesma lei, alínea “d” do inciso II e §§ 5º e 6º:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

(...)

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.”

A revisão é, portanto, o meio de recompor o equilíbrio econômico-financeiro quando se está diante de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis que venham a retardar ou impedir a execução do ajustado. Em casos de força maior, casos fortuitos ou fatos do príncipe, ocorridos após a apresentação da proposta e que caracterize álea econômica extraordinária ou extracontratual, utiliza-se também a revisão para que sejam mantidas as condições da proposta.

Em resumo, a revisão exige a comprovação de um fato superveniente e extraordinário ou de consequências incalculáveis, de modo que o seu cabimento somente opera-se em circunstâncias dessa natureza. É exatamente onde enquadra-se a situação narrada pela contratante, pois a alta dos produtos, conforme exposto pela Engenharia Municipal (parecer em anexo), torna o objeto da licitação inexequível.

No caso, como salientado, a licitante demonstrou essa diferença e o engenheiro municipal concordou inteiramente com a manifestação da empresa, elucidando a alta extraordinária, além de expor as alterações da economia.

Importante destacar que a revisão de valores independe de previsão no edital e no contrato, e, uma vez constatada uma das hipóteses acima elencadas, não há que se falar em discricionariedade da Administração, impondo-se a recomposição financeira.

É o que ensinam a mais balizada doutrina:

“Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o reestabelecimento da equação, apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética: São Paulo: 2009. 13ª edição. p.747. - grifamos)

A jurisprudência produzida pelo Tribunal de Contas da União é no mesmo sentido:

“O direito à revisão independe de previsão em edital ou contrato ou de transcurso de prazos. As alterações de preços estão autorizadas sempre que ocorrerem fatos imprevisíveis que desequilibrem significativamente as condições originalmente pactuadas e devem retratar a variação efetiva dos custos de produção.” (Trecho do Acórdão TCU 1309/2006 – Primeira Câmara.)

A Advocacia Geral da União chegou a expedir Orientação Normativa que igualmente determina que o reequilíbrio econômico financeiro deverá se dar independente de previsão editalícia:

“O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI No 8.666, DE 1993. INDEXAÇÃO: REEQUIÍLIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REQUERIMENTO. CONCESSÃO. PREVISÃO. CONTRATO.” (Orientação Normativa 22 da AGU, de 1º de abril de 2009.)

Nestes termos, caberá à Administração Pública analisar, de forma minuciosa e criteriosa, cada caso concreto, sempre buscando, junto ao mercado, os valores atuais dos produtos e serviços, com a finalidade de evitar uma majoração excessiva ou até descabida e, posteriormente, a devida responsabilização.

Assim sendo, cada solicitação de revisão de valores deve compor um procedimento administrativo em que deverá restar cabalmente demonstrada a majoração dos custos e a necessidade do reequilíbrio, sempre dentro dos valores praticados no mercado, sob pena de incorrer o administrador em crime de improbidade administrativa.

No caso em tela, a empresa contratada, demonstrou satisfatoriamente que houve oscilação entre a data do certame e os dias atuais, sendo certo que demonstrou a respectiva oscilação, que foi estudada e rubricada pelo senhor Engenheiro Municipal, além de elucidar a variação econômica.

Outrossim, para garantir o a mora da Administração, e, portanto, o direito ao reajuste pretendido, requeremos informações acerca de eventual ordem de serviço, sendo que nos foi esclarecido pela gestão atual que não foi expedida até a presente data a mencionada ordem.

CONCLUSÃO

Atendendo a tudo que foi sustentado, bem como o requerimento da empresa contratada, inconteste que houve alta extraordinária dos preços dos produtos vendidos pela licitante, somando-se a isso a necessidade premente da Administração, eis que produtos voltados ao consumo diário, de forma a impulsionar a revisão ora pretendida e cumpridos os requisitos previstos na alínea d, inciso II, artigo 65, e §§ 5º e 6º da Lei 8.666/1993, recomenda-se a revisão dos preços contratados, pois não se trata de poder discricionário do Administrador Público, mas sim de garantia do contratado.

Dessarte, com base nos fundamentos de fato e direito retro declinados, o parecer OPINATIVO deste Procurador Jurídico é no sentido de que não há óbice técnico na Revisão dos pagamentos, nos moldes em que requisitada, conforme orientação da engenharia em anexo, desde que não extrapole os percentuais apresentados.

É o nosso parecer.

RICARDO ADRIANO HAACKE

Procurador Jurídico

Matrícula no 1472

Ante a variação dos preços apresentada e examinada pelo senhor Engenheiro Municipal, bem como considerando a possibilidade jurídica na alteração, ratifico o presente parecer, determinando-se as devidas mudanças contratuais.

LUCIVAINE ALVES MARTINS

Secretária de Adm., Economia e Finanças

NATAL ALVES DE ASSIS SOBRINHO

Prefeito de Planalto da Serra