RESPOSTA A RECURSO ADMINISTRATIVO

DECISÃO

Ref. Processo 58/2022

Pregão Eletrônico 18/2022

Objeto: PREGÃO ELETRÔNICO PARA AQUISIÇÃO DE CAMINHÃO BASCULANTE CONVÊNIO Nº 926237/2022

1. OS FATOS

Trata-se de Recurso apresentado pela empresa REAVEL VEÍCULOS EIRELI, CNPJ sob o nº 30.260.538/0001-04 quanto à habilitação da empresa MATUPA COMÉRCIO EXPORTAÇÃO, IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E VEÍCULOS ADAPTADOS LTDA, no processo de licitação em epígrafe.

A recorrente alegou que a empresa Matupá tem contra si, sanção administrativa disciplinar, a qual fora aplicada por município do interior de São Paulo. Ademais, juntou em anexo consulta realizada ao CEIS, a qual de fato comprova o alegado.

Aduz ainda que há entendimento do STJ no sentido de que a sanção disciplinar possui amplitude generalizada, assim os efeitos da decisão de uma entidade municipal deverão se estender aos demais órgãos.

Ao final requereu o reconhecimento e provimento do recurso, para que se exclua a empresa Matupa Comércio do certamente.

2. DAS CONTRARRAZÕES

Em resposta, a Recorrida alegou:

(...)

Primeiramente cumprimos esclarecer que NÃO HÁ quaisquer impedimentos de licitar com esta municipalidade e nem com o CNPJ participante.

A empresa Manupa como forma de dar celeridade ao processo licitatório, anexou juntamente com os documentos habilitatórios a Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica emitida através do site https://certidoes-apf.apps.tcu.gov.br/ como medida de já comprovar e evitar quaisquer tipos de interpretações errôneas quanto sua idoneidade.

(...)

Se a empresa Manupa CNPJ 03.093.776/0006-04 tivesse qualquer impedimento em participar de procedimentos licitatórios, o mesmo constaria na certidão em questão.

Cabe ressaltar ainda que a empresa Reavel refere-se á municípios do estado de SÃO PAULO, porém o presente procedimento licitatório é do município de BOM JESUS DO ARAGUAIA no estado de MATO GROSSO.

Como já consabido, conforme SÚMULA Nº 51 emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo os casos de impedimentos e suspensão de licitar e contratar se restringe APENAS À ESFERA DE GOVERNO DO ÓRGÃO SANCIONADOR. (Comprovação anexada juntamente com esta peça)

Solicito ainda a esta nobre comissão que igualmente outros municípios do estado de Mato Grosso já o fizeram, busquem esclarecimento junto aos órgãos sancionadores, pois assim verão o quão pífios são os argumentos da recorrente Reavel em sua tentativa frustrada de sucesso em induzir esta respeitada comissão ao erro.

Ao final requereu:

Outrossim, esta empresa requer:

1) Que a presente CONTRARRAZÃO seja declarada tempestiva e recebida;

2) Que seja julgada totalmente procedente, MANTENDO-SE CLASSIFICADA a proposta da empresa MANUPA;

3) Caso não considere alguma destas solicitações, esta peça e todos os dados do processo serão encaminhados ao Tribunal de Contas e Ministério Público, para que sejam apuradas e tomadas as decisões cabíveis.

3. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Foram examinados os pressupostos de admissibilidade do recurso e das contrarrazões, especialmente a legitimidade e o interesse para recorrer, a tempestividade, a regularidade formal e material.

Verificou-se que as petições cumpriram com os requisitos.

4. DO MÉRITO

Como se sabe, a aquisição de bens pela administração pública depende da prévia realização de processo licitatório. A exigência, pela importância, foi bem definida no art. 37, XXI, da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Evidente que a simples previsão da necessidade de licitação para a aquisição de bens pela administração pública não basta a garantir o atendimento às diretrizes constitucionais elencadas no caput do precitado art. 37 da Carta Política. Para que assim se atenda àqueles princípios da impessoalidade e da moralidade, impõe-se também a definição de limites claros à atuação do gestor público responsável. De pouco – ou melhor, em nada – adiantaria a realização de qualquer procedimento licitatório se fosse conferida ao gestor a possibilidade de converter pontos acessórios e circunstanciais, em nada relevantes às necessidades da administração, em exigências e condições capazes de impedir o acesso de interessados ou o oferecimento de seus produtos. Do contrário, estar-se-ia a limitar a eficácia das normas constitucionais apenas ao seu aspecto formal, em completo desprezo à sua feição substancial, que mais de perto interessa ao cidadão. Nesse contexto, não basta a simples instauração de procedimento licitatório. Mais do que isso, exige-se que o procedimento seja mesmo forma de realização daquelas diretrizes arroladas no art. 37 da Constituição Federal, em especial as da impessoalidade e da moralidade. O processo licitatório só poderia atender a esses caros princípios se promovido de maneira igualitária, a respeitar todos os eventuais concorrentes, e se imbuído da finalidade de escolher, entre os interessados, o melhor proponente. Não por outro motivo, o próprio dispositivo constitucional já qualifica o procedimento licitatório a ser instaurado pela administração pública. Mais do que simples expediente burocrático, a licitação deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, admitindo-se apenas limitações pessoais de ordem técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A regra, como dito, é a do art. 37, XXI, da Carta Política. Como não poderia deixar de ser, o texto infraconstitucional defende os mesmos limites impostos pela Lei Maior. Já em seu art. 3º, a Lei 8.666/93 define o objetivo maior do procedimento licitatório: Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Pois bem. No caso em análise a proposta da recorrida se sagrou vencedora.

Todavia, a empresa recorrente alega que a empresa deverá ser desclassificada por tido sido declarada impedida de licitar.

A punição ocorreu em Estado diverso, no caso, em São Paulo.

A celeuma cinge em analisar se a punição administrativa sofrida abrange todos os entes da Federação ou se restringe ao território onde ocorreu.

Apesar de haver certa celeuma doutrinária sobre o tema, entendo que deve ser buscada uma interpretação restritiva, ao ponto de somente ser considerada a punição no território em que foi aplicada.

O inciso XI do artigo 6º da Lei nº 8.666/93 define administração pública como a administração direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

O artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93 dispõe que, pela inexecução total ou parcial do contrato a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a dois anos.

A Lei nº 8.666/1993, em seus art. 86 e 87, elenca as seguintes sanções administrativas, a serem aplicadas ao contratado pela inexecução total ou parcial do contrato, garantida a prévia defesa:

a) Advertência;

b) Multa;

c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

Por outro lado, a Lei nº 10.520/2002, em seu art. 7º, e o Decreto nº 10.024/2019, preveem a possibilidade de sancionar a licitante ou contratada com impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, consequente descredenciamento no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais da licitante/contratada que realizar alguma das seguintes condutas:

a) Não assinar o contrato ou a ata de registro de preços, quando convocado dentro do prazo de validade da proposta;

b) Não entregar a documentação exigida no edital;

c) Apresentar documentação falsa;

d) Causar o atraso na execução do objeto;

e) Não mantiver a proposta;

f) Falhar na execução do contrato;

g) Fraudar a execução do contrato;

h) Comportar-se de modo inidôneo;

i) Declarar informações falsas; e

j) Cometer fraude fiscal.

É relevante ressaltar que as sanções relativas à prática de atos ilegais cometidos na fase licitatória, devem ser fixadas no edital e observar os ditames da Lei nº 10.520/2002, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A sanção conhecida como impedimento de licitar e contratar está prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002. A Lei nº 8.666/1993 previa apenas a suspensão da empresa e a declaração de inidoneidade. Todas são diferentes entre si e causam efeitos vários para a empresa punida.

A extensão automática da penalidade não é adequada, pois o Estado Brasileiro deu aos entes federativos, na forma do art. 18 da Constituição Federal, a capacidade de autoadministração.

Em nome dessa capacidade, é inviável a recepção automática de uma penalidade imposta por um agente político de outra esfera sem abandonar ou mitigar com severidade a autonomia do ente receptor.

Frise-se que a aplicação de tal penalidade deve observar a gravidade da conduta da contratada, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como as demais sanções.

Bom deixar vincado que não havia ainda clara manifestação do TCU acerca da possibilidade de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.666/1993 aos contratos decorrentes de licitações realizadas na modalidade pregão, uma vez que sua lei de regência, Lei nº 10.520/2002, também possui regime sancionatório próprio.

No entanto, o TCU, no âmbito do Acórdão 2.530/2015 – Plenário, buscou apaziguar tal questão ao tratar de temas referentes à abrangência e à aplicabilidade das diversas sanções relacionadas a licitações e contratos administrativos.

Segundo o entendimento desta Corte de Contas, as sanções incidentes nas infrações cometidas em licitações e contratos administrativos previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e nos incisos III e IV da nº Lei 8.666/1993 possuem graus de aplicação distintos e podem ser ordenadas de acordo com sua rigidez:

a) A suspensão temporária (Art. 87, III, LLC) é a mais branda das sanções comparadas e seus efeitos somente impossibilitam o apenado de participar de licitações junto ao órgão ou entidade que a aplicou;

b) A sanção de impedimento de licitar e contratar do art. 7º da Lei do Pregão “produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal);

c) A declaração de inidoneidade (Art. 87, IV, LLC) tem abrangência sobre toda a Administração Pública, na forma do art. 6º, XI, da Lei nº 8666/1993, compreendida como a “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”

Assim, em apartada síntese, pode-se concluir que, quanto à abrangência de seus efeitos, o Tribunal de Contas da União posiciona-se no sentido de que a sanção fica adstrita apenas ao órgão, entidade ou unidade administrativa que aplicou a penalidade.

Acórdão: 2081/2014 - Plenário Enunciado: A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal)

O Acórdão nº 2788/2019 – Plenário do TCU fixa que a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, prevista no inciso III do artigo 87, III, da Lei nº 8.666/93, produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante.

Ao fixar cláusulas sancionatórias a Administração deve conter-se à literalidade da lei, devendo observar estritamente o texto legal, ainda mais quando a norma é restritiva de direitos.

O STJ já se pronunciou que “(…) o direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais”. (STJ, Recurso Especial nº 879360/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 11.09.2008).

Ainda no mesmo entendimento ressai a doutrina de Joel de Menezes Niebuhr:

Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa ‘ou’, o que significa que o impedimento de contratar abrange apenas o ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais.( NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 289.)

Dessarte, em razão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve-se considerar que a penalidade imposta tenha os seus efeitos restritos àquele ENTE que a impôs e não à administração pública em seu sentido amplo.

Sendo assim, tendo eventual punição ocorrida no Estado de São Paulo, os seus efeitos não podem emergir para o Estado de Mato Grosso, sob pena de malferimento dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como do entendimento firmado pelo TCU.

Além disso, em consulta consolidada de Pessoa Jurídica feita junto ao TCU não constou que desabonasse a empresa recorrida.

5. DA DECISÃO

Considerando o exposto, a legislação aplicável e o parecer jurídico em anexo, essa autoridade decide:

a) Dar integral improvimento ao recurso da empresa REAVEL VEÍCULOS EIRELI, CNPJ sob o nº 30.260.538/0001-04

b) Determinar o prosseguimento do feito, adjudicando e homologando o objeto ao vencedor do certame.

Bom Jesus do Araguaia – MT, 25 de julho de 2022.

____________________________________

MARCILEI ALVES DE OLIVEIRA

Prefeito Municipal