COMISSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR MUNICIPAL

Ao:

Exmo. Sr. JOSIMAR MARQUES BARBOSA

Prefeito Municipal de Paranatinga – MT.

O PRESIDENTE DA COMISSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR MUNICIPAL, instituído pela Portaria nº Portaria nº 333/2021 de 21 de setembro de 2021, publicada no dia 22 de setembro de 2021, no Jornal Oficial dos Municípios AMM, constituída pela membro YEDA SUELY JORGE DA SILVA SIMONATTO, secretário GUSTAVO DE FARIA MIRANDA e presidente GUILHERME SEMTCHUK RITTER, Presidente e Membros, com incumbência de apurar o descumprimento de clausula contratual da empresa ERICA DE FATIMA GENTIL., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n. 36.656.877/0001-82, com sede em na avenida Mato Grosso, nº 92, bairro módulo II, Juína/MT, CEP:78.320-000, vem à respeitável presença de Vossa Excelência apresentar:

RELATÓRIO

nos termos seguintes:

DA INSTAURAÇÃO

A Secretaria Municipal de Administração, por sua representante, apresentou informação que a empresa ERICA DE FATIMA GENTIL não estava cumprindo com suas obrigações estipuladas nas cláusulas contratuais, haja vista que não teria em estoque os produtos solicitados pela NAD (Nota de Autorização de Despesa)nº 6819/2020 e que entregaria somente em fevereiro de 2021, conforme ofício nº 1153/2021/GP (fl. 04).

Com o ofício fora encaminhado cópia da notificação extrajudicial 010/2020 publicada em Diário Oficial, cópia da decisão administrativa que revogou parcialmente o pregão nº 35/2020 publicada em Diário Oficial, e cópia da NAD nº 6819/2020.

Os trabalhos da Comissão iniciaram-se imediatamente, nos termos do artigo 10, caput, da Lei nº 12.846/2013. Assim, foram tomadas as seguintes providências:

a) juntada do Ofício n. 1153/2021/GP, da Secretaria de Municipal de Administração, encaminhando documentação para abertura de procedimento administrativo (fls. 03/11);

b) juntada de ofício nº 010 e 011/2022/PASM fls. 14 e 15

c) juntada de ofício nº 147/2022/SMEC fl. 16

d) juntada de notificação extrajudicial nº 010/2020 fls. 17 a 20

e) juntada de parecer técnico jurídico nº 007/2020 fl. 21 a 24;

f) juntada de cópia do pregão eletrônico nº 35/2020(fls. 26/36);

g) juntada de defesa prévia (fls. 42/46).

PRELIMINARES

Inicialmente insta observar que a defesa prévia foi apresentada tempestivamente, tendo em vista que foi encaminhada dentro do prazo legal. Ademais, encontra-se presentes a legitimidade e o interesse, não havendo o que se falar sobre ausência de pressuposto de admissibilidade, bem como, não foram suscitadas matérias preliminares por parte da defesa.

DO MÉRITO

Primeiramente, imperioso ressaltar que todos os pareceres da administração pública devem ser embasados nos princípios insculpidos no artigo 5º da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitação), conforme segue:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Posto isto, observando o artigo 89 da Lei nº 14.133/2021 (Nova lei de Licitações e Contratos Administrativos), dispõe que os Contratos Administrativos são regidos por suas cláusulas e seus preceitos de Direito Público e, supletivamente, pela teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Todavia, os efeitos do descumprimento dos Contratos Administrativos diferem-se, em muitos aspectos do descumprimento dos contratos privados.

De fato, se no âmbito dos contratos privados o não cumprimento das obrigações avençadas, seja ele voluntário ou não, com ou sem culpa, conduz à resolução do pacto, o descumprimento de obrigações no âmbito dos Contratos Administrativos pode ensejar, além da rescisão da avença, a aplicação de penalidades pelo ente público contratante.

Na aplicação de penalidades, além dos princípios que regem a Administração Pública, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição da República de 1988, e de outros previstos na Lei nº 14.133/2021, alguns princípios fundamentais devem ser observados, notadamente:

a) Princípio da legalidade e da anterioridade, segundo o qual nenhuma penalidade poderá ser imposta ao contratado sem que haja lei prévia que estabeleça a infração e a sanção correspondente; b) Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, que impõe a adequação da penalidade à infração praticada, considerando-se a gravidade desta, as suas consequências e os prejuízos eventualmente advindos; e c) Princípios da culpabilidade, que demanda a comprovação, no caso, concreto, da existência de elemento subjetivo (dolo ou culpa) na conduta que ensejou o descumprimento contratual, o qual deverá ser levado em consideração na aplicação de penalidade.

No tocante a legalidade, verifica-se na Ata de Registro de Preço nº 35/202, a previsão de sanções administrativas, sem prejuízo da aplicabilidade das penalidades 86 e 87 da Lei nº 8666/93 (ainda vigente em virtude do período de vacatio legis de dois anos), quando ocorre o descumprimento injustificado das obrigações pactuadas pela empresa habilitada. Assim, previamente estabelecida as sanções, não se pode alegar o desconhecimento das penalidades ante a inexequibilidade contratual por parte da empresa licitada.

Quanto a proporcionalidade, restou evidente durante o procedimento administrativo que a culpabilidade pela não entrega do bem móvel solicitado pela Secretaria Municipal de Educação reside na pessoa da empresa contratada, ainda que a Requerida suscite fato impeditivo de força maior, qual seja a desestabilização econômica provocada pela Pandemia, certo é que o descumprimento do objeto do contrato público enseja a apresentação de justificativa plausível lastreada por documentos que comprovem a impossibilidade de executar as cláusulas contratuais referente aos compromissos pactuados.

Contudo, analisando cada elemento probatório fornecidos nos autos, verifica-se que em nenhum momento fora demonstrado pela Administração Pública Municipal as especificidades do dano suportado pela Secretaria Municipal de Educação em razão da não entrega dos produtos Forno Eletrico Mueller Sapore 44 litros e Freezer Horizontal 420L. Instada a manifestar a Secretária de Educação apenas informou que todo o processo foi feito pelo setor jurídico encaminhando parecer técnico e decisão administrativa que revogou parcialmente o Pregão nº 35/2020.

Deste modo, não vislumbra nos autos do procedimento sancionador qualquer elemento probatório que comprove a extensão do dano ocasionado a Secretaria Municipal de Educação corroborando com a alegação defensiva de que a administração pública não teve prejuízo pois optou em cancelar os itens da Ata de Registro de Preço ao esperar a entrega dos materiais diariamente.

Todavia, é notável que a demora excessiva da entrega de item solicitado gera transtornos ao planejamento e organização dos órgãos públicos que se veem forçados a realizar nova contratação por um novo procedimento licitatório para satisfazer sua demanda, porquanto depreende-se tempo e atos burocráticos que viabilizem a aquisição de materiais requeridos. Portanto, não assiste razão a requerida ao argumentar que não incorreu em dolo ou em culpa, uma vez que é notório que o inadimplemento da empresa licitada ocasionou dano que extrapola o mero dissabor.

DA NOTIFICAÇÃO POR DIÁRIO OFICIAL

A requerida alega em sua defesa que a notificação extrajudicial publicada em diário oficial contraria a previsão expressa na Ata de Registro de Preço nº 35/2020, bem como, o texto legal da Lei nº 9.784/98.

Todavia, vislumbra-se que a estipulação contratual é clara ao dissertar que é dever da Contratante, ora, Município, notificar por escrito, à contratada, toda e qualquer irregularidade constatada durante a execução e no recebimento dos serviços, neste diapasão, importante destacar que o objetivo da clausula inserida no contrato é evitar hipóteses de aplicação de notificação tácita, ou seja, que não observas o rito das formalidades legais ou documento que não se resume a um corpo escrito.

No entanto, não é o que se verifica no presente caso, haja vista que o Diário Oficial do Município de Paranatinga em parceria com a AMM (Associação Mato-grossense de Municípios) disponibiliza seu conteúdo expresso a todos os usuários com acesso a rede internacional de computadores (internet).

Ademais, o próprio artigo 26, da Lei nº 9.784/98 informa:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

(...)

§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

De mesmo modo, que o diário oficial é um instrumento eficaz para tomar conhecimento sobre os atos como homologação de um certame licitatório também é efetivo para dar ciência as empresas quanto ao conteúdo dos atos administrativos expedidos no âmbito da administração pública municipal.

Não obstante, verifica-se que o direito ao contraditório embora não garantido pela notificação extrajudicial do setor jurídico, bem em verdade, esta garantia constitucional não fora suprimida, porém postergada para o momento da instauração de procedimento administrativo pela Comissão Processante que oportunizou a empresa requerida a manifestação de defesa onde poderia ser alegado toda matéria defensiva que entendesse de direito.

Portanto, a alegação da requerida pela anulação do ato de administrativo da notificação não merece acolhimento.

Diante dos fatos envolvendo a empresa ERICA DE FATIMA GENTIL, CNPJ nº 36.656.877/0001-82, está comprovado o descumprimento injustificado de suas obrigações, considerando a clausula 6º (Clausula Sexta) do Pregão Eletrônico nº35/2020 - 6.1.1 Entregar os produtos durante o expediente normal, nos dias úteis; 6.1.2 Atender às solicitações no prazo estipulado; 6.1.4 Executar fielmente o objeto desta ARP (Ata de Registro de Preço), comunicando, imediatamente, ao representante legal da Prefeitura qualquer fato impeditivo de seu cumprimento; 6.1.5 Responder às notificações no prazo estabelecido; e 6.1.9 Responsabilizar-se pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrente de sua culpa ou dolo.

CONSTATAÇÕES E RECOMENDAÇÕES

A Comissão Processante finaliza o relatório indicando que somente fez um trabalho para a apreciação das provas, dos fatos apurados, do direito debatido e proposta conclusiva para a decisão da autoridade julgadora competente, uma vez que quem decide é a autoridade, sendo que essa decisão normalmente baseia-se nas conclusões do relatório, mas pode desprezá-las ou contrariá-las, por interpretação diversa das normas legais aplicáveis ao caso, ou por chegar o julgador a conclusões fáticas diferentes das da Comissão Processante ou de quem individualmente realizou o processo.

Além do que é essencial que a decisão seja motivada com base na acusação, na defesa e na prova, não sendo lícito à autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre as razões do acusado. O que reconhece à autoridade julgadora é a liberdade na produção de prova e na escolha e gradação das sanções aplicáveis quando a norma legal consigna as penalidades sem indicar os ilícitos a que se destinam, ou lhe faculta instaurar ou não o processo punitivo. Porém, jamais se admitiu a qualquer autoridade punir o impunível, ou negar direito individual comprovado em processo administrativo regular, ou desconstituir sumariamente situação jurídica definitiva e subjetiva do administrado.

Desta forma, o mínimo que se exige do Município é a produção de uma robusta e sólida prova do ilícito, em tese, praticado pela empresa licitante, devendo a mesma ser produzida há quem cabe a acusação.

Indicamos ainda que é dado ao julgador o direito de discordar do parecer da Comissão, tanto que o mesmo pode aplicar pena diferente da pedida pela Comissão.

CONCLUSÃO

Desta forma, a Comissão Processante abaixo assinada CONCLUI que a empresa ERICA DE FATIMA GENTIL, CNPJ nº 36.656.877/0001-82, considerando que a deixou de cumprir eficientemente seus deveres e obrigações contratuais constantes na clausula sexta do supramencionado Pregão Eletrônico, diante do ocorrido considera-se que incidiu na aplicação de sanção administrativa descrita no artigo 87, caput, da lei nº 8666/1993, OPINANDO pela punição com a pena de advertência, (artigo 156 da lei nº 14.133/2021), pela inexecução total da obrigação como penalidade disciplinar, conforme o artigo 156, incisos I, da Lei nº 14.133/2021, conforme elencado no presente relatório.

Ante o exposto, a Comissão Processante OPINA pela imposição da advertência aplicada a pessoa jurídica ERICA DE FATIMA GENTIL, CNPJ nº 36.656.877/0001-82 em virtude da inexecução total das cláusulas contratuais, por atrasos que tiveram justificativa insuficiente para abonar a responsabilidade da empresa quanto a execução do contrato descrito no artigo 156, inciso I, da Lei nº 14.133/2021.

Com relação as sugestões da Comissão Processante: esta Comissão Processante se coloca à disposição do Jurídico para qualquer dúvida referente à formulação de normativa com finalidade de disciplinar os trabalhos do PASM, considerando que houve dificuldade no desenrolar dos processos colocados à disposição da mesma. DETERMINO o encaminhamento das sugestões para análise da Assessória Jurídica do município sobre a viabilidade.

Que seja publicado pelo Departamento de Licitação no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso para conhecimento.

Em resumo, são estas as observações com relação ao relatório, pois em cada caso surgirão situações diferentes, e em sendo seguidos os princípios acima descritos, certamente que o relatório atingirá o fim desejado.

É o relatório que submetemos a apreciação de Vossa Excelência.

Paranatinga-MT, em 05 de agosto de 2022.

YEDA SUELY JORGE DA S. SIMONATTO GUSTAVO DE FARIA MIRANDA

Membro Membro/Secretário

GUILHERME SEMTCHUCK RITTER

Presidente