PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTRA FORNECEDOR Nº 015/2022

Recorrente: W.F. OLIVEIRA COMÉRCIO DE PEÇAS E MÁQUINAS LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.º 26.875.998/0001-61.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado contra a empresa W.F. OLIVEIRA COMÉRCIO DE PEÇAS E MÁQUINAS LTDA, inscrita no CNPJ sob o n.º 26.875.998/0001-61, pelo atraso na entrega dos itens solicitados por meio da Requisição de Compra nº 2425/2022, decorrentes da Ata de Registro de Preços Nº 019/2022 - do Pregão Eletrônico nº 081/2021, realizado pelo Município de Carlinda/MT.

Conforme Decisão Administrativa, de 27/04/2022, foi aplicada ao Contratado a sanção de multa no importe de R$ 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais) e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo de 2 (dois) anos.

A referida decisão foi recebida pela empresa em 27 de abril de 2022, publicada no Diário Oficial Eletrônico dos Municípios – Mato Grosso (AMM) nº 3970 de 29 de abril de 2022 e no Tribunal de Contas do Mato Grosso- Diário Oficial de Contas (DOC), edição n° 2445, no dia 29 de abril de 2022.

A empresa, inconformada com a decisão da Senhora Prefeita Municipal, interpôs recurso na data de 03/05/2022, tempestivamente, portanto, argumentando a ausência de penalidade de advertência, reajuste no preço da mercadoria o que a deixou com valores elevados, sendo que os percentuais de descontos seriam relativamente altos.

Sustenta ainda que não houve inexecução total da Ata de Registro de Preços, mas sim inexecução parcial e que a multa foi aplicada com percentual muito elevado.

Por fim, requer seja aplicada somente a penalidade de advertência.

Eis o necessário.

DAS ALEGAÇÕES DA RECORRENTE

Sinteticamente, a recorrente argumenta em sua defesa:

1. Ausência de advertência por escrito;

2. Valores elevados para os produtos, percentuais de desconto relativamente altos e grande reajuste do valor da mercadoria para se enquadrar a ata;

3. Não existência de inexecução total da Ata, mas sim de inexecução parcial;

4. Que a aplicação da multa em 20% não respeitou o princípio da razoabilidade;

5. Que o município não poderia aplicar exatamente 20% de multa, mas o percentual correspondente ao fato concreto em percentual conveniente ao caso concreto;

6. Conforme a Instrução Normativa n° 2, de 4 janeiro de 2019 o percentual de 20% corresponde a inexecução total, o qual, não é o caso .

7. Entende ser justa a aplicação da penalidade de suspensão temporária de participar e impedimento de contratar com o município medida ideal

8. Trata-se de licitação para atender 4 (quatro) secretarias, com vigência de 12 (doze) meses, a conta de 12/01/2022 até 12/01/2023, conforme item 3.1, a empresa não é inadimplente do saldo total quitado, mas sim, do proporcional aos 4 (quatro) meses aproximadamente.

Ao final, requer que sua defesa seja totalmente deferida, para fins de reforma da decisão administrativa e que seja deferido unicamente a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo de 2 (dois) anos, dado que tal medida é o ideal ante a inexecução parcial da Ata.

DA CONCLUSÃO

De início cumpre destacar as hipóteses que ensejam interposição de recurso, previstas pela Lei Municipal nº 1.182/2019:

Art. 32. O Processo Administrativo Disciplinar se desenvolverá com as seguintes fases:

§7º Recurso;

I. O processado poderá interpor Recurso contra a Decisão no prazo de 05 (cinco) dias, contados de sua intimação, podendo arguir os motivos pelos quais discorda da Decisão, desde que:

a. Demonstre equívoco da Comissão Processante Permanente ao analisar as provas produzidas e testemunhos colhidos durante a instrução processual;

b. Demonstre equívoco da autoridade julgadora ao proferir a Decisão, contrariando a Recomendação da Comissão Processante Permanente quando de acordo com as provas dos autos;

c. Quando configuradas nulidades no processamento do feito;

d. Quando prescrita a punibilidade.

(...)

Art. 63. Aplica-se as disposições do Processo Administrativo Disciplinar ao Processo Administrativo em face de fornecedor ou prestador de serviços, com exceção dos prazos que serão os seguintes:

Em seu recurso, a empresa alega que não houve aplicação da penalidade de advertência por escrito, não sendo assim respeitada a sequência de penalidades previstas na Ata de Registro de Preços. Por este motivo, não houve proporcionalidade e prosseguimento na aplicação das penalidades.

Segue mencionando a Instrução Normativa n° 2, de 4 de janeiro de 2019 e fundamentando eu a advertência escrita é sanção imposta pela administração e que permite ao fornecedor o conhecimento sobre a possibilidade de aplicação de penalidade mais gravosa caso não realize o cumprimento da Ata e que tal não ocorreu no presente caso.

Entretanto, é cabível destacar que houve prévia Notificação Extrajudicial à empresa hora processada, na qual lhe foi devidamente informado que caso não procedesse ao cumprimento das obrigações assumidas por meio da Ata de Registro de Preços, estaria sujeita a instauração de Processo Administrativo e aplicação das penalidades cabíveis.

Tal afirmativa pode ser verificada no trecho da Notificação Extrajudicial n° 55/2022, em destaque a seguir e que é parte integrante do presente Processo Administrativo:

Portanto, não é crível a afirmação de que a fornecedora não foi informada sobre o descumprimento de suas obrigações.

Na sequência, a fornecedora segue discorrendo sobre os percentuais de descontos formalizados na Ata de Registro de Preços e argumenta, sob o fundamento do Artigo 43, § 6° da Lei Federal 8666/93, que após fornecer alguns produtos tornou-se perceptível a impossibilidade da empresa arcar com o acordado.

Neste diapasão é cabível destacar que o dispositivo retro mencionado não se aplica a situação fática, visto que a fornecedora não manifestou desejo de desistência da proposta durante o procedimento licitatório, mas sim após a finalização do procedimento e adjudicação dos itens por meio da Ata de Registro de Preços n° 019/2022. O artigo utilizado pela fornecedora refere-se ao momento de realização do procedimento licitatório enquanto a sua solicitação de desistência ocorreu em momento posterior, já durante a execução da do ajuste.

A fornecedora argumenta ainda que os valores dos produtos são elevados e que os percentuais de desconto são relativamente altos, tendo assim havido reajuste dos valores para que pudessem se enquadrar na Ata. Essa situação teria configurado déficit considerável ao caixa da empresa.

Porém, tal argumento não merece prosperar, visto que o percentual de desconto aplicado aos itens solicitados foi oferecido pela própria fornecedora, no momento da licitação.

Ademais, não há como acatar a tese de que os valores dos produtos são elevados e que este seria um fator que impossibilitaria o fornecimento, pois antes da solicitação dos itens foi realizada pesquisa de mercado da qual foi extraída média ponderada ou mediana de valor, sobre o qual foram aplicados os percentuais de descontos ofertados pela fornecedora.

O Edital de Licitação do Pregão Eletrônico n° 81/2021 foi expressamente claro sobre tal situação, conforme se observa a seguir:

2.3. O critério de julgamento adotado será o maior percentual de desconto por item, observadas as exigências contidas neste Edital e seus Anexos quanto às especificações do objeto.

2.4. Como condições de operação imediata e tendo em vista a celeridade nas aquisições do objeto deste Edital, a empresa vencedora deverá dispor no momento da assinatura da Ata de Registro de Preço, de estrutura operacional, logística e de pessoal qualificado para o fornecimento das peças ora requisitadas, uma vez que os veículos a serem atendidos são de uso ininterrupto em diversas atividades administrativas, sendo em muitos casos, ligados a serviços essenciais como saúde, educação e obras.

2.5. O Município utilizará para referência de preços a PESQUISA DE MERCADO ou outros meios idôneos para realização da verificação do preço de mercado no momento que necessitar adquirir os produtos e, sobre o valor aferido deverá ser aplicado o desconto ofertado pelo licitante vencedor.

2.5.1. Na pesquisa de mercado, será realizado ampla pesquisa de mercado, de modo que sempre haja no mínimo 03 (três) cotações válidas, onde confeccionada a média ponderada ou a mediana, deverá ser aplicado o índice de desconto ofertado pela licitante vencedora no item correspondente.

Diante disso, é indubitável a afirmação de que a fornecedora, ora processada tinha ciência do procedimento licitatório do qual participou, tendo inclusive ofertados percentuais de descontos que foram a ela adjudicados por meio da Ata de Registro de Preços n° 019/2022. Portanto, não se pode acatar o argumento de que os percentuais de desconto são elevados, visto que os mesmos foram ofertados pela própria fornecedora, logo acredita-se que a mesma tinha conhecimento sobre o impacto que tais percentuais causariam a seu orçamento.

Da mesma forma, não restam dúvidas de que os preços dos produtos foram solicitados com valor atualizado, visto que foi realizada pesquisa de mercado a fim de verificar o custo dos itens.

Na sequência, a recorrente alega que não incorreu inexecução total do ajuste, mas sim em inexecução parcial. Como maneira de comprovação de sua tese, acosta a sua defesa notas fiscais de produtos que foram entregues a esta municipalidade, informando ainda que tais produtos perfazem a quantidade de R$ 41.506,95 (quarenta e um mil, quinhentos e seis reais e noventa e cinco centavos).

Entretanto, percebe-se que as notas fiscais acostadas à defesa não comprovam entrega que totaliza o valor mencionado pela empresa.

Foi apurado que na verdade, a empresa entregou itens que totalizam o valor R$ 6.711,00 (seis mil setecentos e onze e noventa e cinco centavos).

A fornecedora sustenta que a multa aplicada ofende o principio da razoabilidade, pois a aplicação de sansão deve se basear no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Para fundamentar sua afirmação, transcreve o artigo 23, da Instrução Normativa n° 2, de 4 de janeiro de 2019.

Segue aduzindo que a disposição contida no item 8.2, alínea “b” onde vê-se previsão de multa de até 20%, por isso não se aplica exatamente o percentual de 20%, especialmente no caso em análise onde a fornecedora teria realizado a entrega parcial dos itens.

Quanto a esta alegação, é cabível destacar que a Instrução Normativa n° 2, de 4 de janeiro de 2019 utilizada como fundamentação em mais de uma afirmação na defesa ora analisada diz respeito a instrução normativa que dispõe sobre o rito de aplicação das penalidades previstas nas Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.436/11 no âmbito do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes- DNIT, não possuindo assim vinculação sobre a condução do presente processo administrativo .

Por fim, a recorrente pugna pela aplicação tão somente da penalidade de suspensão temporária da participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública municipal pelo prazo de 2 (dois) anos.

Justifica tal entendimento pelo fato de que reconhece ter praticado inexecução parcial referente a Ata de Registro de Preços em questão.

A Lei Federal nº. 8.666/93 ao prever as penalidades pela inexecução do contrato admite a aplicação da sanção de suspensão temporária de licitar juntamente com a multa, in verbis:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Desta forma a aplicação da penalidade encontra amparo legal.

Referente ao valor fixado para a multa, a Ata de Registro de Preços por meio da qual a recorrente se comprometeu a fornecer os itens é clara ao prever os critérios de aplicação:

8.2. Ocorrendo a inexecução total ou parcial no fornecimento do produto, objeto desta licitação, a Administração poderá aplicar à vencedora, as seguintes sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei nº. 8.666/93:

a) Advertência por escrito;

b) Multa administrativa com natureza de perdas e danos da ordem de até 20% (vinte por cento) sobre o valor total do contrato/ARP;

c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Prefeitura Municipal de Carlinda/MT, por prazo não superior a 02 (dois) anos, sendo que em caso de inexecução total, sem justificativa aceita, será aplicado o limite máximo temporal previsto para a penalidade de 02 (dois) anos;

d) Declaração de inidoneidade para licitar junto à Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição, ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, de acordo com o inciso IV do artigo 87 da Lei nº. 8.666/93, c/c artigo 7º da Lei nº. 10.520/2002.

O próprio Edital do procedimento licitatório do Pregão Eletrônico n° 081/2021, já previa os critérios de aplicação de sanção administrativa:

22.2. Ocorrendo a inexecução total ou parcial no fornecimento dos produtos, objeto desta licitação, a Administração poderá aplicar à vencedora, as seguintes sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei nº. 8.666/93: a) Advertência por escrito; b) Multa administrativa com natureza de perdas e danos da ordem de até 20% (vinte por cento) sobre o valor total do contrato/ARP; c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Prefeitura Municipal de Carlinda/MT, por prazo não superior a 02 (dois) anos, sendo que em caso de inexecução total, sem justificativa aceita, será aplicado o limite máximo temporal previsto para a penalidade de 02 (dois) anos; d) Declaração de inidoneidade para licitar junto à Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição, ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, de acordo com o inciso IV do artigo 87 da Lei nº. 8.666/93, c/c artigo 7º da Lei nº. 10.520/2002.

Nesse sentido, seja pela inexecução total ou parcial, a multa é aplicada sobre o valor total da Ata de Registro de Preços, observado o parâmetro estabelecido.

Portanto, seguindo critérios de proporcionalidade e razoabilidade, respeitando o limite de até 20% (vinte por cento), a Comissão Processante Permanente entendeu pela aplicação de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da Ata de Registro de Preços, o qual foi adotado pela autoridade julgadora.

Da mesma forma, respeitando o máximo de 02 (dois) anos de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Prefeitura Municipal de Carlinda/MT, a comissão entendeu por suspender temporariamente a promitente fornecedora, pelo período de 02 (dois) anos.

Comprovada a ocorrência de infração a dispositivos contratuais e a responsabilidade da Contratada perante as faltas aqui apuradas, considerando a finalidade educativa da penalidade e em respeito a sua devida aplicação, seguindo critérios de proporcionalidade e razoabilidade bem como as disposições legais pertinentes, é plausível a modificação do valor da multa, visto que a fornecedora realizou a entrega de parte das requisições.

Diante disso, decido pelo acolhimento parcial do recurso interposto para:

a) reduzir a multa para 10% (dez por cento) sobre o valor total do ajuste, ou seja, sobre R$ 765.000,00, o que corresponde a R$ 76.500,00.

Por fim, mantenho as demais penalidades da decisão adotada por esta administração.

Carlinda/MT, em 12 de Setembro de 2022.

Carmelinda Leal Martines Coelho

Prefeita Municipal