DECISÃO

Art. 169 da LC nº01/1993

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPILINAR Nº 001/2020

AGENTE COMUNITÁRIOS DE SAÚDE – ACS

AGENTE DE COMBATE DE EDEMISAS – ACE

Trata-se do Processo Administrativo Disciplinar n° 001/2020, instaurado por intermédio do Decreto Nº 3.286 de 28 de janeiro de 2020, publicado no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Matogrosso em 30 de janeiro de 2020, tendo por objetivo oportunizar o contraditório e a ampla defesa dos ACS e ACE: Adelaide Santos Silva (ACE); Denise Gomes da Silva (ACE); Elza Maria Teixeira Nunes (ACS); Jocisley Gonçalves Ricardo (ACS); Livia Aparecida Aguiar dos Anjos (ACS); Lucilene Marques Inácio (ACE)); Marilene Alves da Costa (ACS); Nayane Ferreira Lima Pedrosa (ACS); Nilson Oliveira da Costa (ACS); Núbia Rosa Santana Ribeiro (ACS); Pedro Fernando Silva Aguiar (ACE); Quesia Alves Rodrigues (ACS); Raquel Pinheiro dos Santos (ACS); Ravena Gleicia Gonçalves da Silva (ACE); Vilmária Oilta Rocha Marques (ACS); Werislene Julia Nogueira (ACS), por ausência de provas.

Após longa tramitação, a Comissão Processante entendeu pela absolvição dos servidores investigados, por ausência de prova, concluindo, por outro lado, pela anulação do Processo Seletivo nº 01/2017 em razão das provas produzidas no PAD n. 01/2019, utilizado como prova emprestada do PAD nº 01/2020.

Em que pese o relatório da Comissão Processante, divirjo do entendimento esposado. Com efeito. Possibilitar-se-á, em hipótese excepcional, a preservação do interesse público, com relação à legalidade estrita, por meio da aplicação da teoria do fato consumado.

É a lição do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, nos seguintes termos:

“Entretanto, se essa deve ser a regra geral, há que se reconhecer que, em certas circunstâncias especiais, poderão surgir situações que acabem por conduzir a Administração a manter o ato inválido. Nesses casos, porém, não haverá escolha discricionária para o administrador, mas a única conduta juridicamente viável terá que ser a de não invalidar o ato e deixá-lo subsistir a produzir seus efeitos.”

Tais situações consistem em verdadeiras limitações ao dever de invalidação dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: (1) o decurso do tempo; (2) consolidação dos efeitos produzidos. O decurso do tempo, como é sabido, estabiliza certas situações fáticas, transformando-se em situações jurídicas. Aparecem aqui as hipóteses da prescrição e da decadência para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Desse modo, se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a decadência, como adiante veremos, e o ato deve permanecer como estava.

Haverá limitação, ainda, quando as consequências jurídicas do ato gerarem tal consolidação fática que a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que a invalidação. Com base em tais atos, certas situações terão sido instauradas e na dinâmica da realidade podem converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica, seja porque estarão obrigadas por algum princípio de Direito. Essas singulares situações é que constituem o que alguns autores denominam de 'teoria do fato consumado' dentro do Direito Administrativo.

Nesses casos, é de se considerar o surgimento de Inafastável barreira ao dever de invalidar da Administração, certo que o exercício desse dever provocaria agravos maiores ao Direito do que aceitar a subsistência do ato e de seus efeitos na ordem jurídica.

Nota-se, por conseguinte, a prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita. Atualmente, a doutrina moderna tem considerado aplicável também o princípio da segurança jurídica (na verdade inserido no princípio do interesse público), em ordem a impedir que situações jurídicas permaneçam eternamente em grau de instabilidade, gerando temores e incertezas para as pessoas e para o próprio Estado. (Manual de Direito Administrativo; 26ª Edição; Editora Atlas, ano 2.012; páginas 160/161; destaques acrescidos)

Assim, o vício insanável, caso caracterizado, deve ser considerado, apenas e tão-somente, para aqueles que participaram da fraude apontada no PAD nº 01/2019, cujos fundamentos foram adotados por esta Comissão Processante.

Em outras palavras, considerar-se-á o vício insanável, relativamente aos candidatos que contribuíram para a referida irregularidade, o que não é o caso dos investigados Adelaide Santos Silva (ACE); Denise Gomes da Silva (ACE); Elza Maria Teixeira Nunes (ACS); Jocisley Gonçalves Ricardo (ACS); Livia Aparecida Aguiar dos Anjos (ACS); Lucilene Marques Inácio (ACE)); Marilene Alves da Costa (ACS); Nayane Ferreira Lima Pedrosa (ACS); Nilson Oliveira da Costa (ACS); Núbia Rosa Santana Ribeiro (ACS); Pedro Fernando Silva Aguiar (ACE); Quesia Alves Rodrigues (ACS); Raquel Pinheiro dos Santos (ACS); Ravena Gleicia Gonçalves da Silva (ACE); Vilmária Oilta Rocha Marques (ACS); Werislene Julia Nogueira (ACS), que foram absolvidos por ausência de provas.

Aliás, o aludido Processo Seletivo Público nº 01/2017 foi concluído, homologado e os candidatos, aprovados, convocados e empossados nos respectivos cargos públicos.

Daí porque, a desconstituição de tal situação fática, pela própria Administração Pública, afronta, à evidência, o princípio da segurança jurídica. Afinal, os administrados confiaram no sistema de ingresso no serviço público, por meio de participação no respectivo processo seletivo de provas e títulos.

A propósito, muitos candidatos aprovados abdicaram, por certo, de relações empregatícias e laborais anteriores, em razão, justamente, da referida forma de admissão constitucional.

Mas não é só. É necessário considerar, ainda, o prejuízo experimentado (adimplemento de contribuições previdenciárias e a eventual delonga para a concessão da aposentadoria), tendo em vista a dificuldade de aprovação em novo Concurso Público, ou mesmo, a recolocação no mercado de trabalho e na iniciativa privada, em época de notória e profunda crise econômica.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – DECRETO MUNICIPAL Nº 1.720/15 – ANULAÇÃO DO CERTAME E DISPENSA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ADMITIDOS – PRETENSÃO À NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – POSSIBILIDADE - PRETENSÃO À REINTEGRAÇÃO AO RESPECTIVO CARGO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DOS VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE. 1. A parte autora foi aprovada no Concurso Público nº 01/2.011 e exercia as respectivas funções há mais de 1 ano. 2. Impossibilidade do exercício irrestrito do Poder de Autotutela pela Administração Pública, nas hipóteses de situações jurídicas já consolidadas. 3. Aplicação da teoria do fato consumado. 4. Prevalência do interesse público, sobre a legalidade estrita. 5. A servidora pública não participou da fraude apontada no Inquérito Civil, instaurado pelo Ministério Público Estadual, cujos fundamentos foram adotados por ocasião da edição do Decreto Municipal ora impugnado. 6. O recebimento dos vencimentos correspondentes ao cargo público, desde a anulação do Concurso Público, caracterizaria o inadmissível enriquecimento sem causa, ante a ausência de contraprestação laboral. 7. Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, reformada. 9. Ação, julgada parcialmente procedente, invertido o resultado inicial da lide e fixados os ônus decorrentes da sucumbência. 10. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10079479620198260269 SP 1007947-96.2019.8.26.0269, Relator: Francisco Bianco, Data de Julgamento: 17/10/2013, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/10/2020)

Ainda, não basta a Comissão Processante presumir a culpabilidade do servidor, deixando ele a tarefa de provar sua inocência. No processo administrativo disciplinar, o ônus da prova incumbe à Administração, autora do procedimento. Inverte-se essa posição se afigura como ilegal e inadmissível em um Estado de Direito como o nosso, onde o acusado não precisa demonstrar sua inocência, pois compete ao acusador demonstrar, cabalmente, a culpa do servidor.

Essa é a jurisprudência administrativa, inclusive:

“(…) II – No Processo Administrativo Disciplinar o ônus da prova incumbe à Administração. III – Para a configuração da inassiduidade habitual imputada ao servidor era imprescindível a prova da ausência de justa causa para as faltas ao serviço. A Comissão Processante não produziu a prova, limitando-se a refutar as alegações do servidor. Inverteram-se as posições, tendo a Comissão presumido a ausência de justa causa, deixando ao servidor a incumbência de provar sua ocorrência. IV – Não provada a ausência de justa causa, não seria de aplicar-se a penalidade extrema ao servidor. V – O pedido de revisão deve ser provido para invalidar a demissão do servidor, com a sua consequente reiteração, na forma do art. 28, da Lei nº. 8.112, de 1990” (AGU, Processo nº. 10168.001291/95-93, Parecer AGU/MF – 04/98, Parecer GQ 147 de 23 de abril de 1998, aprovado pelo Presidente da República em 27/04/98.)

“A penalidade do servidor deve adstringir-se às faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convicção capazes de imprimir a certeza quanto à materialidade da infração. No processo disciplinar, o ônus da prova incumbe à Administração.” (AGU, Processo nº. 03000-005894/95-10, Parecer GQ nº. 136, de 19 de janeiro de 1998, aprovado pelo Presidente da República em 26/01/98.)

A inexistência de provas, retira a possibilidade de qualquer punição ao servidor público, visto ser necessário, para a apenação, a liquidez e certeza. Não se admite a condenação ou a imposição de penalidades no caso de se “ouvir dizer” que determinado servidor público transgrediu as normas disciplinares. Sem prova concreta e robusta, que não dê margem de dúvidas, não há como se punir o acusado em processo disciplinar.

Essa é a conclusão do Parecer CJ nº. 1/98 da AGU:

“(…) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é a medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo.”

Sem materialidade[1]e autoria, devidamente comprovada[2],12 através de robustas provas, fica comprometida qualquer apenação ao servidor público, que tem em seu favor, a presunção de inocência.

Portanto, sem que sejam demonstradas, a materialidade e autoria do por parte dos investigados Adelaide Santos Silva (ACE); Denise Gomes da Silva (ACE); Elza Maria Teixeira Nunes (ACS); Jocisley Gonçalves Ricardo (ACS); Livia Aparecida Aguiar dos Anjos (ACS); Lucilene Marques Inácio (ACE)); Marilene Alves da Costa (ACS); Nayane Ferreira Lima Pedrosa (ACS); Nilson Oliveira da Costa (ACS); Núbia Rosa Santana Ribeiro (ACS); Pedro Fernando Silva Aguiar (ACE); Quesia Alves Rodrigues (ACS); Raquel Pinheiro dos Santos (ACS); Ravena Gleicia Gonçalves da Silva (ACE); Vilmária Oilta Rocha Marques (ACS); Werislene Julia Nogueira (ACS), concordo com o parecer da Comissão Processante no que tange à absolvição por falta de provas, mas entendo que a medida de anular o Processo Seletivo Público nº 01/2017 ser uma medida extrema, não acolhendo o parecer nessa parte, com base no princípio da segurança jurídica; fato jurídico consolidado; princípio da inocência e in dúbio pro reo.

É como decido.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Campinápolis-MT, 13/09/2022.

José Bueno Vilela

Prefeito Municipal

[1] “A apenação é imprescindível que demonstradas, de maneira convincente, a materialidade e a autoria da infração, hipótese em que a edição do ato disciplinar torna-se compulsória. A caracterização da inobservância da proibição de receber a própria, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, compreendida no art. 117, XII, da Lei nº. 8.112, de 1990, pressupõe o exercício regular das atribuições cometidas ao servidor.” (Parecer GQ 139 – AGU, de 30/01/98, aprovado em 19/02/98.”

[2] “Na hipótese em que a veracidade das transgressões disciplinares evidencia a conformidade da conclusão da Comissão de Inquérito com as provas dos autos, torna-se compulsório acolher a proposta de aplicação.” (Parecer AGU nº. GQ 135, 8/12/97, aprovado em 18/12/97.”