JULGAMENTO

Ref. Pregão Eletrônico nº 026/2022

Processo Administrativo nº 070/2022

Empresa Impugnante: Torino Comercial de Veículos LTDA

Objeto: Contratação de Empresa para aquisição de veículos novos, zero km, para a Secretaria Municipal de Saúde de Porto Estrela – MT.

1. SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de impugnação aos termos do edital, onde a impugnante faz 2 questionamentos e petições acerca do referido processo:

1 – Para que seja INCLUSO no presente edital a exigência de estrito cumprimento da Lei Federal nº 6.729/79, Lei Ferrari, com a aquisição de veículo zero quilometro por empresa autorizada e com a concessão de comercialização fornecida pelo fabricante, para todos os itens.

2 – Para que seja alterado o prazo de entrega do edital de 30 para 120 dias.

A primeira requer a alteração editalícia que restringiria a competitividade do certame a apenas concessionárias e/ou montadoras, visto que a Lei Federal nº 6.729/79 – Lei Ferrari inibe a comercialização de veículo novo por revendas não autorizadas.

A segunda o aumento do prazo de entrega em relação à atual situação do país e do mundo, contudo não especificando que qual situação para que seja minuciosamente analisada.

2. DA TEMPESTIVIDADE

A impugnação ocorreu tempestivamente, motivo pelo qual merecem ser conhecidas e julgadas de modo regular as alegações apresentadas pela impugnante.

3. DOS MÉRITOS E FUNDAMENTOS

Antes de adentrar ao mérito da impugnação, responderemos o questionamento da primeira.

A presente impugnante faz as petições alegando que não poderá participar do certame, alegando o fato do edital não exigir a inclusão da Lei Ferrari no Edital de Licitação, contudo não vemos aqui nenhum item do edital que a estabeleça diretrizes ou normas impeça de participar do presente certame, muito menos que a desqualifique como potencial fornecedor.

Adentrando ao mérito da discussão, preambularmente, frise-se que a administração procura sempre o fim público, respeitando todos os princípios basilares da licitação e dos atos administrativos, mormente o da legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Tais princípios norteiam essa atividade administrativa, impossibilitando o administrador de fazer prevalecer sua vontade pessoal, impondo ao mesmo o dever de pautar sua conduta segundo as prescrições legais e editalícias.

Este é o entendimento da Lei Federal nº 8.666/93, que prescreve, in verbis:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º. É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato [...].

Assim, nas palavras de Ronny Charles, “a competição é um dos principais elementos do procedimento licitatório. Deve-se compreender que a disputa entre eventuais interessados possibilita à administração alcançar um melhor resultado no certame, auferindo uma proposta vantajosa. Além da competitividade, que é reconhecida pela ampla doutrina e (enquanto princípio) pode ser compreendida de acordo com os outros princípios pertinentes, este dispositivo deve ser encarado pelo gestor como regra, sendo expressamente vedadas cláusulas ou condições restritivas do caráter competitivo, motivadas por situações impertinentes ou irrelevantes para a obtenção do objeto contratual. (Charles, Ronny. Leis de Licitações Públicas comentadas. 2ª Ed. Jus Podivm. 2009, Salvador)”.

Contudo, devemos recorrer também à Lei Maior – Constituição Federal, que em seu art. 170, elege a livre iniciativa e livre concorrência como princípios gerais da atividade econômica. Sob esses vetores, entende-se que restringir o certame à participação exclusiva de fabricantes e concessionarias autorizadas afronta a liberdade do exercício das atividades econômicas, que informa o modelo de ondem econômica consagrado pela Constituição de1988.

Ao prevalecer o entendimento da impugnante, seria criada uma reserva de mercado ao arrepio da legislação, onde apenas fabricantes e concessionarias poderiam comercializar veículos com órgãos e entes públicos, em total desacordo com o princípio da isonomia, agasalhado no caput do art. 5º da nossa Constituição, segundo o qual “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Não se pode olvidar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º (acima descrito), aponta a competitividade como um dos princípios norteadores do sistema de contratações públicas nacional.

Nessa realidade, verifica-se que a preferência em se comprar veículos novos exclusivamente de fabricantes e concessionarias, com desprezo às demais entidades empresariais que comercializam os mesmos produtos de forma idônea, é a medida que não se harmoniza com o princípio em foco, reduzindo indevidamente o espectro de fornecedores em potencial, diminuindo-se, em consequência, as perspectivas para a obtenção da proposta mais vantajosa ao interesse público, através de uma disputa de preços mais ampla, o que atenta também contra a eficiência e a economicidade norteadoras da atividade administrativa.

Registre-se que, sobre o assunto, a Consultoria Zênite:

"se inclina no sentido de que, se há uma prática corrente de mercado relativamente à disponibilização de veículos novos não apenas pelos fabricantes e concessionárias, e a venda de veículos nesses moldes não ocasiona qualquer prejuízo à Administração (a exemplo da garantia), e nem implica burla à legislação existente, especialmente tributária, então não se verifica óbice em assim autorizar. (ORIENTAÇÕES ZÊNITE – LICITAÇÃO - AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS ZERO KM - FABRICANTE E CONCESSIONÁRIA - REVENDA - MATÉRIA CONTROVERTIDA, 06.10.2017).”

Desta forma, não se vislumbra razoabilidade na vedação de participação de revendas multimarcas no processo em discussão, vez que é prática corrente no mercado a disponibilização de veículos novos por tais empresas, que são regularmente constituídas e atuantes no ramo de comercialização de veículos.

Resta evidenciado que não há fundamento válido para que o interesse público, consubstanciado na ampliação da competitividade do Pregão em discussão, seja aviltado em benefício do interesse particular das montadoras e concessionárias.

De toda sorte, cumpre destacar que a Lei n.º 6.729/79 é especial, específica, não se aplicando às aquisições públicas, posto que vincula apenas as concessionárias e montadoras. Realmente, vê-se que a Lei Ferrari “Dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre”. Assim, considera-se o entendimento de que, tendo em vista os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e liberdade de contratar, a Lei nº 6.729/1979 deve ser aplicada restritivamente, sendo inadmissível interpretar que relações diversas devam ser subsumidas aos restritivos contratos de concessão entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (conforme lição do Prof. André Ramos Tavares, in “Entre a liberdade e o dirigismo contratual: o caso da Lei Ferrari, disponível em https://revistas.pucsp.br/index.php/red/issue/download/1594/3).

Gize-se que não se identifica na Lei n.º 6.729/79 qualquer dispositivo que autorize, em certames licitatórios, a delimitação do universo de eventuais fornecedores de veículos novos aos fabricantes e concessionários credenciados. E, ainda que houvesse, certamente não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em razão do evidente descompasso com o princípio da isonomia e as diretrizes do inciso XXI do art. 37, segundo o qual, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

No entendimento da impugnante, baseada na Deliberação 64/2008 do CONTRAN, veículos "zero quilômetro" são aqueles ainda não registrados e licenciados perante o órgão de trânsito competente.

Logo, o primeiro emplacamento deverá ocorrer apenas em duas situações especificas, pela aquisição do veículo junto ao fabricante ou pela aquisição junto ao concessionário. Em qualquer outra situação o emplacamento será caracterizado como de um veículo seminovo. Somente o fabricante e as concessionárias podem comercializar veículos novos, já que somente esses emitem Nota fiscal diretamente para a Administração.

Sobre esse ponto, convém, inicialmente, destacar que a referida definição de veículo novo estabelecida pelo CONTRAN se aplica apenas "para efeito dessa Deliberação", a qual "Disciplina a inscrição de pesos e capacidades em veículos de tração, de carga e de transporte coletivo de passageiros, de acordo com os artigos 117, 230-XXI, 231-V e 231-X, do Código de Trânsito Brasileiro". Portanto, tal disposição não define veículo novo para efeito de contratações públicas, sendo mais consonante com a principiologia que rege a atuação administrativa conceber como novo o veículo que nunca tiver sido utilizado, com a quilometragem "zerada", tal como sustentado no âmbito da Controladoria Geral da União, na resposta ao Pedido de Impugnação nº 01 – PE nº 21/2014 (www.cgu.gov.br/...no21- 2014/pedido-de-impugnacao-n-o-1-ubermac-final.doc). Compreende-se, assim, que, para a Administração pública, a simples transação formal de documentação não o descaracteriza como veículo novo. O que deve prevalecer nesse aspecto é o estado de conservação do bem, e não a quantidade de proprietários constantes de sua cadeia dominial.

Para corroborar, trazemos o entendimento da CGU e também do TJDF, verbis:

(...) Com efeito, o fato de o veículo ter sido transferido para a ré para posterior revenda ao consumidor final não basta para descaracterizar o bem como novo. A rigor, para ser 0 km, não é necessário que o veículo seja transferido diretamente do nome do fabricante ou de uma revenda concessionária para o consumidor. A mera transferência formal de domínio do bem para intermediários, por si só, não torna o bem materialmente novo em usado. O que deve prevalecer nesse aspecto é o estado de conservação do bem, e não o número de proprietários constantes de sua cadeia dominial (...)”. (Apelação Cível 20080110023148APC, Acórdão342.445, Relator Desembargador Lécio Resende, da 1ª Turma Cível).

Por derradeiro, colacionamos o entendimento do Tribunal de Contas do Municípios do Estado de goiás:

Cuidam os presentes autos de Denúncia formulada pela empresa Belcar Veículos Ltda., representada por seus sócios proprietários, relatando supostas irregularidades praticadas no Pregão Presencial nº 28/2016 do Município de Santa Rita do Araguaia/ Fundo Municipal de Saúde (FMS), cujo objeto foi a aquisição de um veículo tipo pick-up transformado em ambulância, fornecido pela licitante Celsinho Veículos Ltda.-EPP, que não é revendedora autorizada de nenhuma marca, razão pela qual não poderia entregar o veículo novo/zero quilômetro. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Conselheiros integrantes do Pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, nos termos do Voto da Relatora, Conselheira Maria Teresa: I. CONHECER da presente denúncia, por se encontrarem presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 203 do Regimento Interno deste Tribunal. II. CONSIDERÁ-LA IMPROCEDENTE, haja vista a adequação da proposta da empresa vencedora às regras do edital, não tendo sido constatada irregularidade grave no certame; III. DETERMINAR o arquivamento dos autos; IV. CIENTIFICAR as partes interessadas do teor da decisão; V. DETERMINAR a publicação do Acórdão, nos termos do art. 101 da Lei nº 15.958/07, para que surta os efeitos de direito. À Superintendência de Secretaria para as providências cabíveis. TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, 26/04/2017. […] Manifestação da Secretaria de Licitações A Secretaria de Licitações e Contratos proferiu o Certificado nº 00050/17-SLC (fls. 115/117) manifestando-se pela improcedência desta Denúncia por entender: a) que o fato de a vencedora não ser revendedora autorizada do veículo licitado prestigia o princípio da ampla concorrência. Ao inverso, se tivesse afastado as revendedoras de veículos por meio de previsão editalícia restringiria demasiadamente o certame, e que tal evento não é apto a descaracterizar o automóvel como novo que, para ser considerado zero km, não necessita de transferência direta entre o fabricante e o consumidor, pois a Lei nº 6.729/79, que dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre, não se aplica ao caso em tela, uma vez que vincula apenas as concessionárias e montadoras, e não a Administração Pública nas contratações para aquisição de veículos; b) os Responsáveis juntaram aos autos documento comprovando a titularidade do veículo em nome do Município de Santa Rita do Araguaia, o que foi atestado por aquela especializada via site https://portal.detran.go.gov.br. Acórdão - AC Nº 03033/2017 – TCMGO – Pleno. (grifo nosso).

Por fim, registre-se que o Tribunal de Contas da União - TCU se posiciona contrariamente à exigência de declaração de que determinada empresa licitante é distribuidora ou revendedora autorizada de determinado produto ofertado, como condição de habilitação ou de classificação, por falta de amparo legal e por constituir restrição ao caráter competitivo de licitação (Acórdãos ns. 355/2006, 539/2007, 423/2007, 1.729/2008, 1.281/2009, 1.979/2009, 2174/2011, todos do Plenário).

A regra, assim, deve ser sempre buscar meio que ampliem a competitividade, uma vez que quanto mais licitantes participarem de uma seleção, mais chances a Administração tem de obter a proposta mais vantajosa. A proposta mais vantajosa, inclusive, é principio da licitação, conforme previsto no art. 3º da Lei 8.666/93.

Por esta razão, a Administração Pública opta por autorizar a participação ampla, geral e irrestrita, para que todas aquelas empresas que possuem condições financeiras e técnicas possam disputar em igualdade de condições uma perspectiva de contratação pública.

Igualmente, importante expor que o processo licitatório respeitará tudo aquilo previsto na Lei 8.666/1993 e na Lei 10.520/2002, desse modo, desnecessário requerer exigências técnicas excessivas, cabendo apenas destacar no caso sub exame, que toda e qualquer empresa participante deverá seguir as regras do instrumento convocatório.

Também citamos os ensinamentos dos mestres em Lei de Licitações e Contratos Administrativos. MARCAL JUSTEN FILHO, prefere falar em isonomia, O direito a participação.

“Isonomia significa o direito de cada particular de participar na disputa pela contratação administrativa, configurando-se a inviabilidade de restrições abusivas, desnecessárias ou injustificadas. Trata-se, então da isonomia como tutela aos interesses individuais de cada sujeito particular potencialmente interessado em ser contratado pela administração. A ampliação da disputa significa a multiplicação de ofertas e a efetiva competição entre agentes econômicos (comentários à lei de licitações e Contratos administrativos . 14ª. Ed. Dialética. São Paulo 2010, Contemplado ao ACORDÃO DO TCU (ACORDÃO 1087/2017);

"O princípio da isonomia é uma decorrência imediata do princípio republicano, motivo pelo qual o insuperável Geraldo Ataliba, às páginas 133 e ss. De seu República e Constituição (...), afirmou que ele se irradia sobre todos os dispositivos constitucionais, afetando tanto a elaboração das leis quanto todos os atos administrativos: "...Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade, se não fosse marcada pela igualdade. A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu cria. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações do Estado..." (in Concurso Público e Constituição. Coordenador Fabrício Motta. Ed. Fórum, 2005. Pg.92).

Por fim, oportuno dizer que esta gestão sempre respeitou os princípios norteadores da Administração Pública, prestigiando da melhor forma os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Probidade Administrativa, entre outros.

Neste interim, não merece prosperar as alegações trazidas em sede de impugnação aos termos do edital.

Quanto ao pedido de alteração de prazo de entrega de 30 dias para 120 dias, informamos que o edital não demonstra qualquer indicio de falta de razoabilidade, isto porque o prazo de entrega é totalmente hábil e adequado para o fornecimento do objeto licitado, não havendo que se falar em prazo exíguo.

Segundo Suzana de Toledo Barros, razoabilidade é tudo o que for qualificado de acordo com a razão, oferecer traços de adequação, idoneidade, aceitabilidade, admissibilidade, logicidade, equidade, ou seja, o que não for absurdo. O não recebimento de questionamentos ou impugnações da mesma natureza de outros potenciais fornecedores denota que o pedido não restringe a competitividade, ante o fato de apenas uma empresa se manifestar pela impossibilidade de fornecimento ao prazo delimitado no instrumento convocatório. Além do mais, após consulta realizada à Secretaria de Saúde fomos informados que deve ser mantido o prazo, dada a urgência da aquisição.

Conclui-se que o prazo previsto no edital, é perfeitamente compatível com a Lei Federal nº 8.666/93, além de se mostrar razoável sua exigência frente ao objeto do certame.

Porquanto comprovado está que a alteração sugerida pela impugnante inviabilizará o alcance da licitação, por não atender as necessidades desta Administração Pública.

4. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, forte em todas as argumentações supra, CONHEÇO da impugnação interposta, por ser tempestiva, para, no mérito, julgar IMPROCEDENTE, bem como manter na integra os termos contidos no Instrumento Convocatório.

Porto Estrela/MT, 21 de novembro de 2022.

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Hiago Carlos da Silva

Pregoeiro Oficial

Portaria nº 090/2022