DECISÃO ADMINISTRATIVA

PREGÃO PRESENCIAL Nº 84/2022

I. OBJETO.

Versam os autos sobre processo licitatório, na modalidade Pregão Presencial, que tem por objeto o “REGISTRO DE PREÇO PARA FUTURA E EVENTUAL LOCAÇÃO DE UM CAMINHÃO EQUIPADO COM CESTO AÉREO PARA MANUTENÇÃO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA, ATENDENDO AS NECESSIDADES DA SECRETARIA DE VIAÇÃO, OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS”.

Em julgamento consumado no dia 08/12/2022 sagrou-se vencedora do certame a empresa TELAVIVE ENG E LOC DE MAQ LTDA. e, em face de tal resultado, opôs recurso a licitante 3M COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS CONSTRUÇÃO E EQUIPAMENTOS LTDA. argumentando, em síntese:

1. Violação aos itens 1.0 e 6.1 do edital (não apresentação de todos os documentos relativos à constituição social da empresa); 2. Ausência de similaridade entre o objeto da licitação e os objetos dos atestados de capacidade técnica;

Certificada a tempestividade das razões recursais (fls. __) e ausente as respectivas contrarrazões, apesar de intimada a Recorrida, a ilustre Pregoeira decidiu pela manutenção do que decidira em sessão – submetendo-me a apreciação do apelo nos termos do art. 109, §4º, da Lei nº 8.666/93.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

II.I DO RECURSO.

De início, cumpre destacar que a Recorrente não manifestou, em sessão pública, imediata e motivada intenção de recorrer do resultado da licitação, como depreende-se da ata por ela assinada: o que se tem é a manifestação pelo recurso sem, todavia, o declínio da respectiva motivação, ou seja, dos fundamentos pelos quais, ainda que sucintamente, a Recorrente julgou ser o caso de se inabilitar sua concorrente.

Na modalidade pregão, como é cediço, o recurso é interposto na própria sessão e a parte pode, a seu alvedrio, complementar sua argumentação através de razões recursais – a serem apresentadas no prazo de 03 dias.

Assim, inclusive, dispôs o instrumento convocatório, a exemplo do art. 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/2002:

“13.1 - No final da sessão, a licitante que quiser recorrer deverá manifestar imediata e motivadamente a sua intenção com registro em ata da síntese das suas razões, abrindo-se então o prazo de 03 (três) dias para apresentação de memoriais, ficando as demais licitantes desde logo intimadas para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr no término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos”.

Não foi o que ocorreu no caso em apreço, o que impõe, via de regra, sequer seja conhecido o recurso:

“Os licitantes devem declinar, já na própria sessão, os motivos dos respectivos recursos. (...) E, por dedução lógica, os licitantes não podem, posteriormente, apresentar recursos com motivos estranhos aos declarados na sessão. Se o fizerem, os recursos não devem ser conhecidos. Obviamente, o licitante não precisa tecer detalhes de seu recurso, o que será feito, posteriormente, mediante a apresentação das razões por escrito. Contudo, terá que, na mais tênue hipótese, delinear seus fundamentos”. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico / Joel de Menezes Niebuhr – 7. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Fórum: 2015. Pg. 232-233).

Como se não bastasse a ausência de preenchimento a pressuposto essencial, nenhum dos argumentos recursais procede.

Primeiro porque, em relação à suposta afronta ao disposto nos itens 1.0 e 6.1 do edital (não apresentação de todos os documentos relativos à constituição social da empresa), é necessário que o instrumento convocatório seja interpretado consoante a finalidade a que se propõe: alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração.

É certo que a exigência de contrato social consolidado está voltada à comprovação da regular constituição jurídica do licitante e, por isso, essencial que conste dos autos do processo a fim de que eventuais alterações ocorridas no decorrer da vida empresarial não sejam ignoradas pela Administração.

Tal premissa, contudo, precisa ser melhor avaliada no caso da Recorrida que, como restou demonstrado nos autos, exercia a atividade empresarial sob a condição de empresária individual e, agora, a exerce sob responsabilidade limitada: as alterações no objeto social, no nome da empresa e no seu tipo constam todas da documentação amealhada aos autos (registro de alterações), de tal sorte que é possível à Administração obter todas as informações necessárias à avaliação de sua capacidade em atuar legitimamente como sujeito de direitos e obrigações no âmbito do certame.

Fosse o contrário ainda assim seria imprescindível que, diante de razoável dúvida, a Pregoeira diligenciasse nos termos do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, seja para o fim de assegurar à licitante prazo para complementar as informações, seja para efetuar consulta perante a Junta Comercial a fim de avaliar as condições da licitante. Isto porque, como dito:

“A finalidade da licitação (o que se pretende), por sua vez, é a seleção da proposta mais vantajosa, a fim de melhor satisfazer o interesse público, que, no final das contas, é o propósito de tudo que faz a Administração Pública”[1].

Ao inabilitar a Recorrente com rigor excessivo[2], sem estribo em cláusulas ou dados concretos do edital, Vossa Senhoria deixou de selecionar proposta de preços que importaria em significativa economia aos cofres do Município de Palmeira/PR. Voltando-nos ao ensinamento de Marçal Justen Filho[3]:

“O Estado dispõe de recursos limitados para custeio de suas atividades e realização de investimento. Portanto, a vantagem para o Estado se configura com a solução que assegure os maiores benefícios para a aplicação de seus recursos econômico-financeiros. O Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista da economicidade. Isso significa que a contratação comporta avaliação como modalidade de relação custo-benefício”.

O Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência já sedimentada, firma o entendimento de que:

“O procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa”. (MS 5.631/DF, 1ª S., j. 13/05/1998, rel. Min. José Delgado.

Desse modo, considerando as premissas supra mencionadas, entendemos não ter sido o caso de inabilitar a Recorrida face aos argumentos dispendidos pela Recorrente.

Na mesma esteira trilha a análise quanto à suposta incompatibilidade entre o objeto licitado e as locações realizadas pela Recorrida em tempo pretérito e que serviram certificação através dos atestados juntados ao processo licitatório.

Importa ressaltar, em breve debate, que a lei de licitações prescreve:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(…)

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”.

Para que a Recorrida restasse inabilitada na disputa seria necessário que a atividade por ela desenvolvida (e atestada) fosse incompatível com a que se traduziu em objeto da licitação – o que, convenhamos, não é o caso.

A licitante vencedora apresentou documentação que atesta ter locado máquinas pesadas anteriormente e, nesse diapasão, atuar para que a norma fosse interpretada restritivamente afrontaria o já mencionado princípio licitatório da proposta mais vantajosa.

Não obstante, quando a Recorrente assevera que “o objeto é bem especifico, traz risco a vida humana, não é qualquer empresa que possui capacidade técnica em execução desse tipo de serviço” deixa de informar o porquê sua adversária estaria inapta ao exercício da atividade e olvida que, em fase de impugnação editalícia, deixou de fazer tais apontamentos, no que poderia ser eventualmente atendida caso demonstrasse a necessidade de que fossem exigidos outros atributos técnicos das licitantes na fase de disputa.

Certo é que a Recorrida cumpriu satisfatoriamente os requisitos de habilitação e, por esse motivo, o Recurso haveria de ser desprovido ainda que fosse o caso de conhecimento.

II.II DA NULIDADE DO CERTAME.

Indiferentemente ao conhecimento da matéria recursal acima debatida, ao avaliar o processo licitatório em seu conjunto é necessário trazer a lume uma irregularidade que a toda evidência inquina de vício insanável a disputa: ao estabelecer os critérios de preços aceitáveis a Administração não observou o disposto no art. 15, inciso V e §1º, da Lei nº 8.666/93, que prescreve:

“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

§1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado”.

Com efeito, no processo consta apenas 01 (um) orçamento que se colheu junto a uma empresa, assim como a declaração firmada pela Diretora do Departamento de Compras nesse sentido:

(...)

Nota-se que, embora mencionada a existência de um orçamento junto ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, tal documento não está encartado aos autos, motivo pelo qual conclui-se pela referência de preços apenas quanto à cotação de fls. 04/06.

O procedimento não atende à norma de regência pois, como bem pontua o Tribunal de Contas da União:

“A estimativa que considere apenas cotação junto a fornecedores pode apresentar preços superestimados, uma vez que as empresas não têm interesse em revelar, nessa fase, o real valor a que estão dispostas a realizar o negócio. Os fornecedores têm conhecimento de que o valor informado será usado para a definição do preço máximo que o órgão estará disposto a pagar e os valores obtidos nessas consultas tendem a ser superestimados”. (Acórdão nº 299/2011 – Plenário).

“As estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados em atas de SRP, avaliação de contratos recentes ou vigentes, compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes”. (Acórdão nº 2637/2015 – Plenário).

Ao não proceder desse modo nestes autos o município acaba por tomar, a título de referência, preço que aparentemente não reflete o real preço praticado pelo objeto da disputa, haja vista ter se verificado entre as propostas de preços variação de ________% (___ pontos percentuais).

Nesse sentido o Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul decidiu por ser:

“declarada a irregularidade do procedimento licitatório eivado de atos que fragilizam o certame, decorrentes das ausências de estudo técnico preliminar e de ampla pesquisa de preços, que fornecessem ao pregoeiro os valores que de fato são praticados no mercado, o que limitou a competitividade e economicidade da licitação e dificultou a seleção da proposta mais vantajosa conforme dispõe o art. 3º da Lei 8.666/93 (...)”. (TCE-MS - ATA DE REGISTRO DE PREÇO / ADMINISTRATIVO: 78392019 MS 1986071, Relator: MARCIO CAMPOS MONTEIRO, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE- MS n. 2855, de 21/06/2021)

A deficiência na pesquisa de preços lança grave dúvida acerca dos valores estimados pela Administração que, em última instância, pode vir a pagar preço superior ao de mercado caso o certame prossiga nas balizas firmadas em seu nascedouro.

Imperioso que, em atenção ao disposto no art. 3º, seja o processo anulado desde o seu início a fim de que a licitação prossiga somente depois de realizada a pesquisa de preços determinada pela lei e jurisprudência, o que se faz nos termos do art. 49, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”.

A deficiência do orçamento já havia sido suscitada por ocasião do parecer jurídico exarado nos autos (fls. 62/70), onde o ilustre parecerista pontuara:

(...)

Por não se tratar de nulidade passível de saneamento, haja vista comprometer a confiabilidade do valor contratado, outro caminho não resta à Administração a não ser declarar a nulidade do certame desde a fase de pesquisa de preços.

II. DISPOSITIVO.

Em virtude do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso interposto pela licitante 3M COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS CONSTRUÇÃO E EQUIPAMENTOS LTDA., eis que ausente a prévia e motivada exposição em sessão pública, consoante exigência legal.

De todo modo, em razão do descumprimento ao disposto no art. 15, inciso V e §1º, da Lei nº 8.666/93, que compromete a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração, nos termos do art. 3º, do mesmo codex, DECLARO A NULIDADE do processo licitatório desde a fase de pesquisa de preços e determino:

1. A intimação das partes acerca da presente decisão; 2. O retorno dos autos ao departamento competente a fim de que realize a pesquisa de preços nos termos preconizados pela legislação; 3. Posteriormente, que seja republicado o instrumento convocatório dando-se prosseguimento à fase externa da disputa.

Guiratinga/MT, 31 de janeiro de 2023.

Waldeci Barga Rosa

Prefeito Municipal

[1] Joel de Menezes Niebuhr, licitação pública e contrato administrativo, p. 35.

[2] O TCU, no Acórdão 3381/2013-Plenário, TC 016.462/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, destaca a necessidade de que o ente público não se prenda a rigor exacerbado, primando pela seleção da proposta mais vantajosa à Administração.

[3] Ob. cit. p. 72.