JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO Pregão Presencial n° 008/2023 Processo n° 112/2023 Objeto: REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO PARA FORNECIMENTOS DE MATÉRIA PRIMA PARA PRODUÇÃO DE ASFALTO PARA SER USADO EM TAPA BURACOS, BRITA E AREIA LAVADA, CONFORME A SOLICITAÇÃO DE VIAÇÃO, OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS 1. DA TEMPESTIVIDADE

Verifica-se que as Razões apresentadas pela Empresa C. RODRIGUES DE SOUZA LTDA foram tempestivas, tendo em vista a devida observância ao prazo de 3 (três) dias previsto no item 9. 1. Do Edital nº 008/2023 e artigo 4º, inciso XVIII da Lei nº 10.520 de 2002.

2. DOS FATOS

Trata-se de Pregão Presencial n° 008/2023, cujo o objeto é: REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO PARA FORNECIMENTOS DE MATÉRIA PRIMA PARA PRODUÇÃO DE ASFALTO PARA SER USADO EM TAPA BURACOS, BRITA E AREIA LAVADA, CONFORME A SOLICITAÇÃO DE VIAÇÃO, OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS, sendo que a abertura ocorreu na data do dia 06/03/2023 às 09:00 horas.

Em ato contínuo, conforme disposto na Ata da Sessão a Empresa C. RODRIGUES DE SOUZA LTDA, inscrita no CNPJ sob o número 19.390.587/0001-10, alegou que as Empresas HEBER FRANCISCO DO NASCIMENTO VILARINHO, CNPJ 26.536.011/0001-84 e a Empresa MARCELO B. DOS SANTOS – ME, CNPJ 11.413.361/0001-86, não possuíam CNAE compatível com o objeto do certame, requerendo o não credenciamento das respectivas empresas.

Por conseguinte, em aprofundada pesquisa diante do Tribunal de Contas de Mato Grosso e do Tribunal de Contas da União, o Pregoeiro entendeu que não credenciar as Empresas supramencionadas com base tão somente no CNAE seria restringir a competitividade do certame e inverter as fases da Licitação, tendo em vista que o momento adequado para aferir a capacidade dos licitantes seria na fase última de habilitação.

Deste modo, fora dado continuidade à sessão e, após a fase de lances, as empresas HEBER FRANCISCO DO NASCIMENTO VILARINHO E MARCELO B. DOS SANTOS sagraram-se vencedoras dos itens 2, 3 e 1, respectivamente, em virtude de terem apresentado as melhores propostas.

Entretanto, inconformado com o resultado do certame, a Empresa C. RODRIGUES DE SOUZA LTDA, após a fase de habilitação, apresentou recurso referente à decisão do Pregoeiro de Habilitar as Empresas já mencionados, sendo conferido ao requerente o prazo de 03 (três) dias para que apresentasse suas razões, conforme item 9.1. Do Instrumento convocatório, bem como artigo 4º, inciso XVIII da Lei 10.520 de 2002.

Desta feita, a empresa impetrante apresentou suas razões no dia 09/03/2023 estando devidamente dentro do prazo legal e, consequentemente, foram intimadas as empresas HEBER FRANCISCO DO NASCIMENTO VILARINHO E MARCELO B. DOS SANTOS acerca da qual a decisão poderá afetar para que estas apresentem suas contrarrazões, sendo que a intimação se deu via e-mail no dia 10/03/2023, tendo, todavia, o prazo transcorrido em branco sem manifestação das empresas.

Deste modo, mister se faz que seja analisado os fatos e direitos apresentados.

3. DO DIREITO 3.1. DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Depreende-se das razões recursais apresentadas pela Empresa C. RODRIGUES DE SOUZA LTDA, que a impetrante se ateve tão somente a alegar que o Pregoeiro violou cláusula do edital ao permitir a habilitação das Empresas HEBER FRANCISCO DO NASCIMENTO VILARINHO E MARCELO B. DOS SANTOS, sem que demonstrasse concretamente que os CNAES ou Objeto Social das empresas participantes seriam totalmente incompatíveis com o objeto da licitação.

Sendo assim, diante dos fatos, veja-se que o requerente discorre que as Empresas vencedoras dos itens 1, 2 e 3 apresentaram seus contratos sociais em desconformidade ao Edital, especificamente ao item 3.3. In verbis:

Capítulo III - DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO

(...)

3.3. Somente será admitida a participação neste certame, de pessoas jurídicas, que comprovem com documentos de registros ou autorizações legais, que explorem ramo de atividade compatível com o objeto desta licitação;

Entretanto, tal fundamento não merece prosperar, tendo em vista que o instrumento convocatório foi devidamente observado, cabendo à Administração Pública diante das Licitações adotar a interpretação mais favorável a obtenção da melhor proposta, sendo que impedir a participação das já mencionadas empresas seria restringir a competitividade e permitir que o formalismo excessivo coloque em risco a busca das melhores condições a fim de atender ao Interesse Público.

Neste diapasão, nota-se que o Edital diz que será permitido a participação de Empresas que comprovem por meio de documentos de registros ou autorizações legais, que explorem ramo de atividade compatível com o objeto desta licitação, ou seja, o Instrumento Convocatório não diz que deverá ser o ramo estritamente específico para que Empresas possam participar do certame e o termo compatível remete a um conceito de adequação ou similaridade.

Além do mais, nota-se que a Capacidade seja ela técnica, financeira ou jurídica será devidamente analisada levando em consideração não só um documento ou característica, pois se assim fosse não faria sentido de exigir no Instrumento Convocatório uma extensa lista de documentos para comprovação da capacidade das Empresas, documentos estes que são lastreados por lei.

Sendo assim, existe mais de um documento que poderá comprovar que a Empresa exerce atividade compatível com o objeto da licitação e, deste modo, sendo capaz de executar o objeto de forma satisfatória, como o Objeto Social e o Atestado de Capacidade Técnica, assim, impedir que a Empresa não seja credenciada ou inabilitada tão somente por não apresentar CNAE específico ao objeto da licitação seria inverter de forma ilegal as fases do certame além de restringir a competitividade, levar à Administração a não escolher a melhor proposta e, por conseguinte, causar danos ao erário;

Deste modo, a decisão do Pregoeiro em sessão de permitir o credenciamento das Empresas HEBER FRANCISCO DO N. VILARINHO E MARCELO B. DOS SANTOS, mostrou-se acertada, pois a fase de credenciamento serve para demonstrar que a Empresa está juridicamente existente e apta a participar do certame, não sendo o momento apropriado para análise da capacidade da pessoa jurídica.

Além do mais, vejamos o que diz o Tribunal de Contas da União acerca do assunto (Acórdão 1203/2011 – plenário – Processo nº 010.459/2008-9, Relator: José Mucio Monteiro):

O cerne da questão reside na necessidade de a empresa comprovar previamente sua especialização no ramo de atividade que estava sendo licitado, a fim de poder apresentar lances. A precaução da Administração para que as empresas participantes comprovassem essa especialização deveria ser feita na fase de habilitação técnica, e não durante a fase de apresentação das propostas, já que estamos falando de um Pregão onde as fases são invertidas. Se mesmo assim, querendo evitar que eventuais empresas de outros ramos pudessem apenas complicar a sessão de abertura das propostas, a Administração incluísse norma extravagante para impedir tal possibilidade, como de fato o fez, tal norma deveria ser interpretada com bastante cautela para que não impedisse desnecessariamente alguma empresa de participar.

Ocorreu, entretanto, que a empresa Dantas foi impedida de participar apenas porque seu cadastro na Receita Federal do Brasil apontava atividade não exatamente igual à atividade licitada, embora haja grande proximidade entre ambas, sendo certo tratar-se de transportes de pessoas e cargas (fl. 232). Impedir que uma empresa participasse do certame com base nesse detalhe cadastral é levar a norma extravagante a limites muito além do necessário e diminuir a competitividade do certame, o que configura irregularidade grave. Além disso, e principalmente, a empresa Dantas apresentou seu Contrato Social onde fica bastante claro que atua no ramo de transporte de passageiros e de cargas (fl. 234 e fl. 239). Por último, a própria Suframa já usufruía dos serviços prestados pela representante, sendo de conhecimento amplo na instituição o ramo de atividade da empresa representante. Enfim, todos os fatores indicavam claramente que a empresa Dantas poderia participar do certame, ofertando propostas e aumentando a competitividade para alcançar o melhor resultado.

Entendemos que o cadastro de atividades na Receita Federal do Brasil não é motivo suficiente para impedir a participação da empresa, ainda mais que tal cadastro não era totalmente discrepante do objeto do certame. É certo que esse cadastro é uma imposição legal e deve estar atualizado, porém em nenhum momento há previsão legal de impedir uma empresa de participar em virtude de uma discrepância desse cadastro. Caberia aos responsáveis a formação de juízo crítico com base em todas as informações apresentadas, especialmente a simples leitura do Contrato Social da empresa representante. Com base nessas informações, e considerando que em licitação as disposições editalícias devem ser interpretadas a fim de garantir a competitividade do certame, conforme preceitua o parágrafo único, art. 4°, Anexo I, Decreto n° 3.555/2000, não haveria motivos para impedir a participação da empresa Dantas, como acabou por ocorrer.

No mesmo sentido, vejamos Enunciado de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso:

Licitação. Habilitação. Compatibilidade do objeto licitado com as atividades da empresa licitante. Para fins de comprovação da compatibilidade entre o ramo de atuação do licitante e o objeto licitado, exigida como condição de habilitação em processos licitatórios, é insuficiente a utilização apenas do registro na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), devendo tal registro ser analisado conjuntamente com outros cadastros estadual ou municipal, bem como com o contrato social da empresa licitante. (CONTAS ANUAIS DE GESTAO MUNICIPAL. Relator: LUIZ CARLOS PEREIRA. Acórdão 179/2015 - 1ª CAMARA. Julgado em 10/09/2015. Publicado no DOC/TCE-MT em 24/09/2015. Processo 16152/2014). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 2015, nº 19, set/2015).

Deste modo, em análise detalhada dos autos, verifica-se que as Atividades exercidas pelas Empresas HEBER FRANCISCO DO N. VILARINHO E MARCELO B. DOS SANTOS são compatíveis com o objeto do certame, podendo ser observado por meio do Contrato Social, além de outros documentos pertinentes que serão analisados posteriormente.

3.2. DA EMPRESA HEBER FRANCISCO DO N. VILARINHO – CNPJ 26.536.011/0001-84. No que diz respeito à empresa HEBER FRANCISCO DO N. VILARINHO, nota-se que a Empresa C. RODRIGUES DE SOUZA LTDA alegou que o objeto social daquela era incompatível com o objeto da Licitação e que deste modo deveria ser inabilitada. No entanto, tal argumento não merece prosperar, tendo em vista que a atividade exercida pela empresa em comento é: Comércio Varejista de Materiais de Construção não especificados anteriormente. Sendo assim, seria excessivo e prejudicial à Administração Pública impedir que uma Empresa que comercializa materiais de construção participasse de Licitação cujo o objeto é a aquisição de Areia Lavada, Pedra Britada, Pedrisco e Pó de pedra, sendo que a mesma Empresa ainda apresentou a melhor proposta, se consagrando vencedora nos itens 2 e 3 da já citada Licitação. Ademais, vamos analisar os fatos de acordo com os questionamentos, veja que durante a sessão a Empresa inconformada alegou que o objeto correto para participar do certame seria aquele constante do código: 4744004 – Comercio Varejista de Cal, Areia, Pedra Britada, Tijolos e Telhas. (Em consulta no IBGE, podemos ver cada classificação do CNAE): Seção: G – COMÉRCIO; REPARAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES E MOTOCICLETAS; Divisão: 47 – Comércio Varejista; Grupo: 47.4 – Comércio Varejista de Material de Construção; Classe: 47.44-0 – Comércio Varejista de ferragens, madeira e materiais de construção; Subclasse: 4744-0/04 – Comércio Varejista de cal, areia pedra britada, tijolos e telhas;

Por conseguinte, vejamos o objeto social e atividade principal da Empresa questionada:

4744005 – Comércio Varejista de Materiais de Construção não Especificados Anteriormente. (Em consulta no IBGE, podemos ver cada classificação do CNAE):

Seção: G – COMÉRCIO; REPARAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES E MOTOCICLETAS;

Divisão: 47 – Comércio Varejista;

Grupo: 47.4 – Comércio Varejista de Material de Construção;

Subclasse: 47.44-0 – Comércio varejista de ferragens, madeira e materiais de construção;

Subclasse: 4744-0/05 – Comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente.

Deste modo, veja-se que o Objeto da Empresa se faz compatível com o objeto da licitação, sendo acertada a decisão do Pregoeiro acerca de sua habilitação no Pregão Presencial nº 008/2023, pois, se mostraria extremamente excessivo decidir pela inabilitação da referida empresa com base na atividade em foco, sendo que a diferença se encontra tão somente na subclasse, se assim fosse decidido não resta dúvida que o Pregoeiro estaria indo de encontro ao Princípio da Obtenção da Melhor Oferta e restrição da competitividade, ferindo diretamente o artigo 3º da Lei 8.666 de 1993, in litteris:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Além do mais, verifica-se que a Empresa HEBER FRANCISCO DO NASCIMENTO VILARINHO apresentou Atestado de Capacidade Técnica compatível com o objeto do Certame, conforme folhas (fls. 192/193), bem como já executou o serviço para o próprio município, como por exemplo sagrou-se vencedora da Licitação nº 520/2022 – Pregão Presencial n° 053/2022, sendo que nunca houve reclamações ou penalidades acerca dos serviços prestados pela referida empresa, demonstrando sua ampla capacidade para a execução do objeto constante deste certame.

3.3. DA EMPRESA MARCELO B. DOS SANTOS – ME – CNPJ 11.413.361/0001-86

No tocante à Empresa MARCELO B. DOS SANTOS – ME – CNPJ 11.413.361/0001-86, nota-se que a Empresa C. RODRIGUES DE SOUZA LTDA utilizou do mesmo argumento apresentado para questionar a participação da Empresa do tópico anterior, alegando que o Objeto social da empresa não é compatível com o objeto da Licitação, ferindo o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Sendo assim, diante das razões o fora realizadas diversas pesquisas de acordo com os Tribunais de Contas a fim de se apurar acerca da razoabilidade em inabilitar uma Empresa de certames licitatórios sob o fundamento unicamente de que a Pessoa Jurídica não exerce atividade específica de acordo com o objeto da Licitação. Deste modo, seguindo o que diz o edital, a lei e a jurisprudência, mister se faz expor que o objeto social da Empresa deve ser compatível com a licitação, de acordo com os documentos apresentados pela Licitante.

Desta forma, nota-se que tal argumento de que a Empresa não pode ser habilitada sob o fundamento de não exercer atividade compatível com a Licitação não merece prosperar, tendo em vista que a Empresa MARCELO B. DOS SANTOS – ME, demonstrou por meio dos documentos pertinentes que exerce a atividade de forma legal e satisfatória, sendo que nestes casos a inabilitação configura restrição excessiva e nítida violação ao princípio da competitividade, causando barreiras para que a Administração Pública atinja sua finalidade que é lograr êxito em encontrar a melhor proposta à atingir suas finalidades.

Sendo assim, diante dos fatos vejamos: A EMPRESA MARCELO B. DOS SANTOS – ME, apresentou em seu objeto social a seguinte atividade: Extração de Areia, Cascalho ou Pedregulho e beneficiamento associado, além do mais, apresentou Atestado de Capacidade Técnica compatível com o objeto da Licitação (fls. 231/232). Por conseguinte, buscando averiguar acerca da viabilidade do exercício da atividade pela Empresa, o Pregoeiro realizou buscas no sistema e aferiu que a supramencionada Pessoa Jurídica cujo CNPJ é 11.413.361/0001-86, já fora vencedora em outras licitações e prestou serviços ao Município de Guiratinga, de acordo com os respectivos processos:

a. Processo 1034/2020 – Objeto: AQUISIÇÃO DE AREIA LAVADA PARA CONSTRUÇÃO DE CALÇADA NO ENTORNO DO GINÁSIO DE ESPORTES REINOLDO PEREIRA GARCIA, AUTORIZADO PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE ESPORTES. b. Processo 647/2020 – Objeto: AQUISIÇÃO DE AREIA LAVADA PARA ATENDER A SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS. c. Processo 966/2020 – Objeto: AQUISIÇÃO DE AREIA LAVADA PARA SUPRIR NECESSIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS. d. Processo 320/2021 – Objeto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA AQUISIÇÃO DE AREIA LAVADA QUE SERA UTILIZADA EM FABRICAÇÃO DE MASSA ASFALTICA.

Enfim, o conjunto de elementos elucidam que a Empresa em questão está apta para participar do processo licitatório, além do mais, nota-se que a Empresa MARCELO B. DOS SANTOS foi considerada vencedora tão somente do item número 1, tendo apresentado a melhor proposta, deste modo, vislumbra-se que levando em consideração os processos anteriores, o atestado de capacidade técnica e o objeto social que não é tão discrepante, mostra-se que a inabilitação não encontra respaldo legal ou jurisprudencial, como já fora explicitado antes em decisão do Tribunal de Contas da União:

(...)

Além disso, e principalmente, a empresa Dantas apresentou seu Contrato Social onde fica bastante claro que atua no ramo de transporte de passageiros e de cargas (fl. 234 e fl. 239). Por último, a própria Suframa já usufruía dos serviços prestados pela representante, sendo de conhecimento amplo na instituição o ramo de atividade da empresa representante. Enfim, todos os fatores indicavam claramente que a empresa Dantas poderia participar do certame, ofertando propostas e aumentando a competitividade para alcançar o melhor resultado.

(...)

Infere-se, portanto, que a Administração Pública deve analisar cada caso de acordo com os elementos formais e, principalmente materiais, não podemos deixar de observar o Edital de Convocação, tendo em vista que vincula toda a Administração bem como os licitantes. Ademais, não é cabível que as decisões sejam na contramão do que dita a lei, levando em consideração sempre as decisões administrativas e jurisprudenciais que também são fontes do direito e, diante de qualquer lacuna ou ausência de interpretação, deve-se analisar os casos e ponderar princípios, sendo que no caso em comento os princípios da competitividade, melhor proposta para a Administração e entre outros postulados foram respeitados a fim de que seja tingindo um único fim que é atender ao Interesse Público da melhor forma possível e sem passar por cima do ordenamento jurídico que rege a atividade administrativa.

Deste modo, os argumentos apresentados pela empresa impetrante do recurso não merecem prosperar, pois, a habilitação da empresa MARCELO B. DOS SANTOS não gerou qualquer prejuízo para a Administração Pública, tendo em vista que os elementos apresentados nos autos mostram que a Pessoa Jurídica possuí capacidade para executar o objeto do certame e qualquer decisão em contrário imporia à Administração prejuízo em virtude de excesso de formalismo, causando danos ao erário e impedindo que a melhor proposta seja consagrada a vencedora.

3.4. DOS PRINCÍPIOS APLICADOS À LICITAÇÃO.

Os princípios são normas aplicadas às licitações públicas e responsáveis por embasar todo o sistema licitatório em conjunto com as regras e demais normas constantes deste universo jurídico, acerca dos princípios temos os seguintes artigos com mais grau de relevância:

Artigo 3º da Lei 8.666/93:

(...)

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

(...)

Artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Sendo assim, sempre foi a intenção desta Administração Pública respeitar o seguir todos os princípios para um bom andamento das Licitações Públicas realizadas no município. No entanto, fato é que durante a aplicação pode surgir eventualmente alguns conflitos o que necessariamente deve ser resolvido por meio da ponderação, teoria inserida no Direito pelo jurista Robert Alexy.

Deste modo, a ponderação deve ser aplicada levando em consideração a proporcionalidade e razoabilidade, procurando encontrar o princípio mais adequado para a satisfação do Interesse Público. Sendo assim, é de suma importância expor que o Pregoeiro no ato de realização deste certame não buscou violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, como de fato não o fez, mas, em contrapartida, buscou manter e respeitar o princípio da Seleção da Melhor Proposta para a Administração Pública.

Ora, se não se mostra razoável que diante dos fatos lastreados nos autos, as Empresas questionadas sejam declaradas inabilitadas sendo que ficou demonstrada a sua aptidão técnica para executar o objeto do certame de forma satisfatória, mostra-se, deste modo, que este processo licitatório respeitou e a Administração Pública sempre prezará pela observância e respeito das leis e princípios constantes do ordenamento jurídico.

Desta forma, restou demonstrado que foram respeitados os princípios e leis aplicadas ao processo licitatório, como a vinculação ao instrumento convocatório, a Seleção da Melhor Proposta para a Administração Pública, julgamento objetivo além de outros princípios implícitos e expressos que devem ser observados com prioridade no Direito Público.

4. DA DECISÃO

Deste modo, CONHEÇO O RECURSO APRESENTADO PELA EMPRESA C. RODRIGUES DE SOUZA LTDA, PORÉM, DEIXO DE DAR PROVIMENTO E MANTENHO DECISÃO TOMADA NA SESSÃO EM HABILITAR AS EMPRESAS HEBER FRANCISCO DO N. VILARINHO e MARCELO B. DOS SANTOS – ME, com fulcro nos artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, bem como artigo 3º da Lei 8.666 de 1993, além dos entendimentos dos Tribunais de Contas e em observância aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, seleção da melhor proposta para a Administração, julgamento objetivo, competitividade, igualdade, isonomia, legalidade e outros princípios essencialmente importantes que regem as Licitações Públicas.

Douglas Correia Pires Neves

Pregoeiro Oficial

Portaria nº 234/2022