PROCEDIMENTO AMINISTRATIVO: 968/2023

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE INSUMOS ESPECÍFICOS PARA PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA, EM ATENDIMENTO A SECRETARIA MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS DE COLNIZA/MT. Trata-se de Impugnação interposta pela empresa EMAM- EMULSÕES E TRANSPORTE LTDA, inscrita no CNPJ nº04.420.916/0003-13, por meio de seu representante legal, conforme termos do artigo 164 da Lei nº 14.133/21, na qual solicita a reforma do edital do PREGÃO PRESENCIAL SRP 07/2023. Recebo a impugnação, eis que tempestiva, e passo a análise das razões.

1- DOS FATOS

“A impugnante tendo interesse em participar da licitação supramencionada, adquiriu o respectivo Edital, conforme documento anexo.

1) Deparou-se a mesma com falta de exigência de documentação relativa à QUALIFICAÇÃO TÉCNICA dos documentos de habilitação, observando a ausência de requerimento de documentos imprescindíveis ao fornecimento adequado dos materiais asfálticos.

Sucede que, quanto aos requisitos de qualificação técnica, quais sejam registro ANP, CTF IBAMA, Licença de Operação Ambiental e por fim, Registro em Conselho Regional de Química afronta as normas que regem o procedimento licitatório, como à frente será devidamente demonstrado.

Face à importância evidente do procedimento em voga para a Administração, por sua amplitude, SOLICITA URGÊNCIA na análise do mérito desta Impugnação pelo Sr. Pregoeiro ou Departamento de Licitações, a fim de evitar prejuízos sérios para o erário, o qual certamente será lesado caso o Edital permaneça nos termos atuais. Tal é o que se passa a demonstrar.

DAS QUALIFICAÇÕES TÉCNICAS PARA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. NECESSIDADE DE REQUERIMENTOS DE DOCUMENTAÇÃO IMPRESCINDÍVEIS AO OBJETO LICITADO.

Segundo a definição dada por Celso Antônio Bandeira de Mello, licitação é "o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados."[01]

A fase de habilitação visa aferir se a pessoa interessada em contratar com a Administração preenche os requisitos e as qualificações para a adequada execução do objeto licitado, tendo por fim garantir o adimplemento das obrigações firmadas no contrato administrativo. Essa fase é de observância impositiva, devendo o agente público reclamar documentos conforme o objeto licitado, não podendo haver exigências desarrazoadas ou desproporcionais (como garantia ao princípio da igualdade), conforme indica o Manual de Orientações Básicas das Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União:

"É dever da Administração, ao realizar procedimentos licitatórios, exigir documentos de habilitação compatíveis com o ramo do objeto licitado, especialmente aqueles que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira para participar de licitação na Administração Pública.”

As exigências não podem ultrapassar os limites da razoabilidade e estabelecer cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem restringir-se apenas ao necessário para cumprimento do objeto licitado.

Hely Lopes Meirelles, ao tratar sobre o assunto, tece críticas à burocracia exacerbada:

"A orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorismos inúteis e de formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados. Daí por que a lei (art. 27) limitou a documentação, exclusivamente, ao comprovantes de capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade econômico-financeira. Nada mais se pode dos licitantes na fase de habilitação. Reconhecimentos de firmas, certidões negativas, regularidade eleitoral, são exigências impertinentes que a lei federal dispensou nessa fase, mas que a burocracia ainda vem fazendo ilegalmente, no seu vezo de criar embaraço aos licitantes. É um verdadeiro estrabismo público, que as autoridades superiores precisam corrigir, para que os burocratas não persistam nas suas distorções rotineiras de complicar aquilo que a legislação já simplificou. Os bons contratos, observe-se, não resultam das exigências burocráticas, mas, sim, da capacitação dos licitantes e do criterioso julgamento das propostas."

O objetivo de uma Comissão de Licitação na elaboração de um edital, ao estabelecer algumas exigências, eleitas como indispensáveis, é assegurar a regular execução do contrato com cláusulas fundamentais para o adimplemento das obrigações, nos termos do artigo 37, XXI, da CRFB/88, que dispõe:

"Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." [04](destacou-se)

Dessa forma, a Administração pode exercer o seu poder discricionário a fim de estabelecer os requisitos caso a caso, conforme a necessidade do objeto e segundo os princípios e dispositivos norteadores do Direito Administrativo.

A presente Licitação tem por objeto o registro de preço para futuras e eventuais Contratação de Empresa para Fornecimento de emulsão asfáltica para pavimentação atendendo a solicitação da Secretaria de Infraestrutura, de acordo Termo de Referência, Anexo I deste edital.

Entretanto, as exigências requisitadas no presente instrumento convocatório, (IV RELATIVOS A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PESSOA JURIDICA), são insuficientes para comprovar a qualificação técnica do fornecedor de emulsão asfáltica, sendo necessária a exigência de autorização da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, conforme determinado pela Resolução ANP nº 02 de 14/01/2005, publicada no Diário Oficial da União em 19/10/2005:

Art. 3º: A atividade de distribuição de asfaltos somente poderá ser exercida por pessoa jurídica, constituída sob as leis brasileiras, que possuir autorização da ANP. [grifo nosso]

Além da autorização da ANP, é necessário que a licitante apresente o CADASTRO TÉCNICO FEDERAL emitido pelo IBAMA, pois se trata de atividade potencialmente poluidora, nos termos da Lei nº 10.165/00:

Art. 8º Compete ao CONAMA: I - estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA; Art. 17. Fica instituído, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA: I - Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a consultoria técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; II - Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora.(g.n)

O Anexo VIII, item 15, do referido diploma legal determina que é atividade potencialmente poluidora a “produção de substâncias e fabricação de produtos químicos, fabricação de produtos derivados do processamento de petróleo, de rochas betuminosas [...]”

Desta feita, observa-se que, para fornecer emulsão asfáltica, a empresa deve possuir autorização da ANP, licença de Operação Ambiental Estadual, e por fim Cadastro Técnico Federal IBAMA. Logo, o Edital deve prever esta obrigação, em razão do princípio da legalidade.

De acordo com este princípio, “o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar [...] a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito” (MEIRELLES, 2005).

Sendo assim, a administração deve seguir todas as determinações legais acerca de determinado fato, especialmente durante o processo licitatório.

O edital, portanto, deve prever, além das exigências da Lei 8.666/93, os requisitos legais do objeto que está sendo licitado, sob pena de nulidade do processo.

No presente caso, verifica-se que o fornecimento de emulsão asfáltica está sujeito a autorização da ANP, licença de Operação Ambiental Estadual, e por fim ao CADASTRO TÉCNICO FEDERAL - IBAMA. Por esse motivo, não pode ser feita licitação sem a exigência destes requisitos, pois isto acarretaria o possível fornecimento irregular do objeto do certame, o que poderia gerar prejuízos à Administração Pública e à população em geral.

Destarte, deve ser feita a alteração do Edital para que sejam exigidas a autorização de Registro ANP e Cadastro Técnico Federal – IBAMA para o adequado fornecimento da emulsão asfáltica, sob pena de nulidade do certame em razão do não cumprimento das exigências legais referentes ao objeto do certame.

- DA NECESSIDADE DE EXIGENCIA DE REGISTRO EM CONSELHO DE CLASSE PARA DEMONSTRAÇÃO DA ADEQUADA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. ( art. 30, I da Lei 8.666/93).

A qualificação técnica da empresa, também chamada de capacidade técnico-operacional, encontra previsão legal na primeira parte do inciso II do art. 30 da Lei de Licitações. Assim, o edital pode prever a necessidade de apresentação de atestados para a “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento”, conforme dispõe a norma (BRASIL, 1993).

O TCU constantemente reafirma que a comprovação da capacidade técnica deve ser norteada pelo art. 37, XXI da CF, que somente admite exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em um de seus acórdãos, o tribunal proferiu a seguinte decisão (BRASIL, TCU, 2006d):

“Sobre a comprovação de capacidade técnico-operacional referente a itens irrelevantes ou de valor insignificante frente à estimativa global da obra, acompanho, em grande parte, as conclusões da unidade instrutiva, que se pronunciou pela ilegalidade das exigências. Entretanto, destaco que a jurisprudência deste Tribunal - Decisão 1.618/2002 e Acórdão 515/2003, ambos de Plenário - já se manifestou no sentido de que o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 somente se aplica à qualificação técnicoprofissional, estando a limitação da capacidade técnico-operacional insculpida no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, o qual somente permite exigências de qualificação técnica e econômica que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)”

A exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica da empresa é fundamental para averiguar sua qualificação técnica. Alerte-se que, em regra, a soma de atestados para comprovar a habilitação técnica deve ser aceita, a menos que exista alguma peculiaridade no serviço que justifique tratamento diverso, conforme a seguinte decisão da Corte de Contas (BRASIL, TCU, 2013a).

Caso o serviço a ser licitado envolva o exercício de atividades inerentes às profissões fiscalizadas pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia, por exemplo deve-se exigir o registro no CREA, bastando, na fase de habilitação, conforme ensinamento de Jessé Pereira Torres Junior (2007, p. 393), o registro no CREA da sede da empresa. Afinal, a comprovação do registro junto ao órgão de fiscalização no local onde o serviço será executado só deverá ser exigida após a assinatura do contrato, consoante se depreende da leitura da seguinte decisão do TCU (BRASIL, TCU, 2005a). Caso o serviço a ser prestado demande obrigatoriamente o registro dos profissionais nos respectivos órgãos de classe, essa exigência deve constar do edital. Saliente-se que deve haver lei que expressamente condicione o exercício de determinada profissão ao registro em entidade profissional, pois, caso contrário, deve prevalecer a liberdade de profissão, prevista no art. 5º, XIII da CF (BRASIL, 1988), como no presente caso.

Como é cediço, a atividade básica do profissional ou da empresa, ou seja, o ato típico da profissão ou ramo de atividade é o que delimita a competência do Conselho de fiscalização, conforme iterativa jurisprudência pátria. Mais ainda, nos termos do art. 1º da Lei 6.839/80, o fator determinante da obrigatoriedade de registro em Conselho Profissional é a atividade principal exercida pelo estabelecimento.

Nesse sentido, consta o entendimento desta Casa de que a exigência de registro em entidade de fiscalização profissional deve se encontrar atrelada à inscrição no conselho que fiscalize a atividade básica ou preponderante exercida pela empresa (Decisão 450/2001 – TCU – Plenário e Acórdão 2.521/2003 – TCU – 1ª Câmara).

A empresas distribuidoras de asfalto são empresam que autuam no ramo da Fabricação de outros produtos químicos (materiais betuminosos), devendo estar regularmente inscritas no Conselho Regional de Química (CRQ).

O propósito de buscar uma posição adequada à legislação que objetiva a segurança na contratação de serviços objeto do certame, razão pela qual , requer-se que o edital seja retificado no sentido que se inclua no rol de documentos de comprovação de habilitação técnica a exigência de apresentação de registro da empresa em conselho profissional, qual seja Conselho de Química.

3. DOS REQUERIMENTOS

“Diante do exposto, requer a Vossa Senhoria:

a) seja acolhida a presente impugnação ao edital e que seja revisto o valor estimado nos exatos contornos estabelecidos pelos acórdãos em plenário do TCU, e sua consequente republicação e suspensão da data de realização do certame;

b) tendo em vista que a sessão pública está designada para 28/04/2023, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação, adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o ritual ser considerado inválido, considerando o equívoco no edital ora apontado, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública, incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação. Requer, caso não corrigido o edital no ponto ora invocado, seja mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por parte da autoridade competente para tanto;

c) Requerer-se: (i) a exigência de apresentação de registro da licitante na ANP, Cadastro Técnico Federal emitido pelo IBAMA para comprovação de qualificação técnica, bem como exigência de registro de classe em Conselho Regional de Química-CRQ;

d) Por fim, em caso de indeferimento ou de ausência de resposta a presente impugnação no prazo previsto em lei, a Signatária requererá as providências cabíveis ao Tribunal de Contas do Estado, conforme lhe autoriza o §1º do art. 113 da Lei nº. 8.666/1993;

e) Segue em anexo procuração, Cartão de CNPJ/MF e Contrato Social,”

4. DA DECISÃO

Analisando detidamente os argumentos postulados pela impugnante, verifica-se que lhe assiste razão parcial, pelos fundamentos colacionados abaixo.

Relativo a exigir REGISTRO NA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS- ANP.

Conforme dispõe a RESOLUÇÃO ANP Nº 2, DE 14.1.2005, que regulamenta os requisitos necessários à autorização para o exercício da atividade de distribuição de asfaltos, que compreende a aquisição, armazenamento, transporte, aditivação, industrialização, misturas, comercialização, controle de qualidade e assistência técnica ao consumidor. Sendo assim é imprescindível que a empresa licitante tenha a autorização deste órgão, de modo que, entendemos que é necessário que a licitante comprove a autorização da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis- ANP.

Relativo a exigir CADASTRO TÉCNICO FEDERAL- IBAMA:

Se autorização de operação da ANP já contempla a necessidade previa da obtenção da licença ambiental, torna-se desnecessária a exigência cumulativa dos dois, não ocasionando qualquer prejuízo ao certame licitatório, nem mesmo a execução do contrato, de outra sorte, causaria menos celeridade ao certame.

Relativo a exigir REGISTRO DE CLASSE EM CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA- CRQ:

A Resolução Normativa nº 105, de 17.09. 1987, elenca as atividades que requer registro de junto ao Conselho Regional de Química, sendo que a mesma menciona apenas a fabricação de asfalto como atividade que necessita de registro, como podemos ver a seguir:

Art. 2º — É obrigatório o registro em Conselho Regional de Química, consoante o art. 1º, das empresas e suas filiais que tenham atividades relacionadas à área da Química listadas a seguir:

...

20 — INDÚSTRIA QUÍMICA

20.00 — Produção de elementos químicos metálicos e não-metálicos, e de produtos químicos inorgânicos, orgânicos, organo-inorgânicos e bioquímicos ___ exclusive produtos derivados de processamento de petróleo, de rochas oleígenas, de carvão-de-pedra e de madeira (20.11 a 20.17).

20.01 — Produção de substâncias oriundas de Química Fina.

20.02 — Produção, separação, condensação, liquelação, armazenagem e comercialização de gases.

20.10 — Produção e destilação de álcoois para uso como combustíveis, carburantes e como insumos da Indústria Química.

20.11 — Fabricação e mistura de combustíveis e lubrificantes: gasolina, querosene, óleo combustível, gás liqüefeito de petróleo e óleos lubrificantes.

20.12 — Fabricação de materiais petroquímicos básicos e de produtos petroquímicos primários e intermediários — exclusive produtos finais.

20.13 — Fabricação de produtos derivados da destilação do carvão-de-pedra (hulha) e similares.

20.14 — Fabricação de gás de hulha e nafta.

20.15 — Fabricação de asfalto.

20.16 — Sinterização ou pelotização de carvão-de-pedra e de coque não ligadas a extração.

20.17 — Fabricação de graxas lubrificantes, ceras, parafinas, vaselina, aguarrás, coque de petróleo e outros derivados de petróleo.

20.20 — Fabricação de resinas de fibras e de fios artificiais e sintéticos, e de borracha e látex sintéticos.

20.21 — Fabricação de borracha regenerada. 20.31 — Fabricação de pólvoras, explosivos, detonantes, munição para caça e esporte e artigos pirotécnicos.

20.38 — Fabricação de fósforos de segurança.

20.40 — Produção de óleos, gorduras e ceras minerais, vegetais e animais, em bruto: de óleos essências vegetais e de outros produtos de destilação de madeira — inclusive refinação de produtos alimentares (26.91).

20.41— Refino, reefino e essências de óleos, gorduras e ceras minerais, vegetais e animais e de óleos de essências vegetais para fins não alimentares.

20.50 —Fabricação de concentrados aromáticos naturais, artificiais e sintéticos — inclusive mesclas.

20.60 — Fabricação e aplicação de preparados para limpeza e polimento, desinfetantes, inseticidas, germicidas e fungicidas.

20.70 — Fabricação de tintas, esmaltes, lacas, vernizes, impermeabilizantes, solventes e secantes.

20.80 — Fabricação de adubos e fertilizantes e corretivos do solo.

20.99 — Fabricação de outros produtos químicos não especificados ou não classificados.

O objeto da licitação ora impugnada é a Aquisição de Insumos para Pavimentação, em momento algum trata sobre a fabricação, não afastando assim a possibilidade que empresa do ramo de distribuição possa atender ao município, sendo que esta é dispensada de registro no CRQ.

De outra sorte estaria ferindo os ditames legais, sobretudo no princípio da ampla concorrência, ao limitar a participação apenas a indústrias de fabricação de asfalto, no referido certame, desta forma, deixamos de acatar tal pedido.

Diante de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação ofertada pela empresa EMAM- EMULSÕES E TRANSPORTE LTDA, retificando o edital naquilo que era cabível, e mantendo o restante do edital em toda sua totalidade.

Colniza/MT, 19 de abril de 2023.

__________________________________ MAKAULLI GOMES DE SOUZA Pregoeiro Oficial

_______________________________________________ ALINE OTONI PEREIRA Membro