Prefeitura Municipal de Pedra Preta

RESPOSTA A PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO - EDITAL PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 015/2023.

17 de Maio de 2023

RESPOSTA A PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO EDITAL PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 015/2023.

1. ADMISSIBILIDADE

A empresa: MONTORO CARVALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, nome fantasia CESTEIRO ALIMENTOS, pessoa jurídica de direito privado inscrito no CNPJ/MF nº 37.674.131/0001-64, inconformada com os termos do Edital do PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 015/2023, apresentou impugnação ao instrumento convocatório através do e-mail institucional licitacao@pedrapreta.mt.gov.br no dia 15/05/2023 às 11:10.

Primando pelo atendimento à Lei 8.666/93 c/c Lei nº. 10.520/02 o setor demandado irá analisar o PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO da empresa MONTORO CARVALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ: 37.674.131/0001-64.

A Lei nº. 10.520/02 de 17/07/2002 é quem dita as normas à modalidade de Pregão; no entanto, ela nada diz com relação à impugnação ao edital. Quem delimita o tema é o Decreto Federal nº.10.024/2019 que Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns.

O que diz nosso Edital em seu item 19. DA IMPUGNAÇÃO E DO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO AO EDITAL:

19.1. Até 02 (dois) dias úteis antes da data designada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar este Edital e seus Anexos. As impugnações deverão ser protocolizadas no setor de Protocolo Central da Prefeitura Municipal de Pedra Preta ou encaminhadas para o e-mail: licitacao@pedrapreta.mt.gov.br, direcionadas ao (a) Pregoeiro (a).

19.2. Caberá ao (a) Pregoeiro (a) decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas.

19.3. Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame.

19.4. Os pedidos de esclarecimentos referentes a este processo licitatório deverão ser enviados ao Pregoeiro, até 03 (três) dias úteis anteriores à data designada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço de e-mail indicado neste Edital.

19.5. As impugnações e pedidos de esclarecimentos não suspendem os prazos previstos no certame.

19.6. A ocorrência de impugnação de caráter meramente protelatório, ensejando assim o retardamento da execução do certame, a autoridade competente poderá, assegurado o contraditório e a ampla defesa, aplicar a pena estabelecida no artigo 7º da Lei nº 10.520/02 e legislação vigente.

O prazo para que se possa apresentar razões de impugnação é de até 02 (dois) dias antes da data designada para a abertura da sessão, marcada para o dia 17/05/2023, ou seja, até o dia 15/05/2023.

Desta forma, o pedido de impugnação ao edital da empresa – MONTORO CARVALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ: 37.674.131/0001-64é TEMPESTIVO.

2. DA IMPUGNAÇÃO

Informamos que a íntegra da peça está disponível no sítio eletrônico da Prefeitura Municipal de Pedra Preta https://www.pedrapreta.mt.gov.br/Licitacoes-da-Pre... e no Portal Transparência – < https://pedrapreta.eloweb.net/portaltransparencia/licitacoes/detalhes?entidade=1&exercicio=2023&tipoLicitacao=6&licitacao=26>

Resumidamente, o impugnante questiona a legalidade do Edital epigrafado, no tocante à:

“Ausência de cláusula editalícias de reequilíbrio econômico financeiro – reajuste; Aliás, referida posição é referendada pela novel Lei de Licitações, Lei Federal nº 14.133, através do §7º do art. 25. Como se vê, a despeito da faculdade conferida pela Lei 8.666 é necessário realizar a interpretação do dispositivo à luz das jurisprudências e demais legislações, evitando-se problemas advindos de orçamentos desatualizados, como já apontado, especialmente para dar maior segurança aos licitantes e administrados, como dispõe a LINDB. Verifica-se que o Edital nada dispõe acerca de reajuste, revisão e reequilíbrio (espécies de reajuste) dos preços a serem registrados e contratados no certame. Ainda que trata-se de certame para registro de preços é imperiosa a disposição editalícias acerca do reajuste (gênero). ATA DE REGISTRO DE PREÇO E O CONTRATO PREVÊ O REAJUSTE. Ausência de planilha de composição dos custos, A minuta do Contrato Administrativo prevê em sua Cláusula 10ª a possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro nos seguintes termos: CLÁUSULA DÉCIMA - DO REEQUILÍBRIO ECONÕMICO FINANCEIRO 10.1. O valor do contrato poderá ser revisado (acréscimos ou decréscimos) nos casos previsto no artigo 65, II, "d" da lei 8666/93, a pedido do interessado, mediante à análise de planilhas de composição dos custos, demonstrando e justificando - de forma inequívoca – a oneração da equação econômica do contrato. 10.2. Mediante pedido do interessado, o valor do contrato poderá ser reajustado, pelo IPCA e INPC a cada 12 meses, ou índice mais favorável a administração, contados da data de apresentação da proposta ou do último reajuste, conforme o caso. Não se aplica esse critério de reajuste aos contratos de prestação de serviço com fornecimento exclusivo de mão de obra. 10.3. À pedido do interessado, nos contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, o reajuste do valor do contrato se dará a cada 12 meses, contados da apresenta da proposta ou do último reajuste, mediante à análise de planilhas de composição dos custos, demonstrando e justificando - de forma inequívoca – a oneração da equação econômica do contrato. Entrega parcelada Ainda, a justificativa (Item 2) do termo de referência abalizam a entrega parcelada dos itens licitados, bem como as condições e local de entrega (Item 4), unicamente com a solicitação de fornecimento. Necessário compreender o que é “entrega imediata” nos termos da norma, situação esclarecida pelo §4º do art. 40 do mesmo diploma. Desta forma é de se destacar que acaso emitidos empenhos com base na futura ata de registros de preços a LICITANTE poderá proceder a entrega integral de tais bens em até 30 dias, como dispõe a legislação de regência, sendo que ultrapassado tal período o empenho perde sua legalidade. Desta forma deve-se evitar a emissão de empenhos globais com duração superior a trinta dias, sem cobertura contratual e sem permitir a entrega integral a Administração. Pelo exposto, REQUER: i. Inserir cláusulas editalícias que tratem da manutenção do equilíbrio econômico financeiro das obrigações, tais como reajuste e revisão; ii. Adequar as minutas da ata de registro de preços e do contrato, nestes termos; iii. Adequar os termos da minuta da ata de registro de preços para prever a revisão; iv. Adequar os termos da minuta de contrato para prever a revisão e reajuste, com disponibilização da planilha de composição de custos; v. Adequar os termos do Edital, minutas de ata e contrato e Termo de Referência, para que eventual obrigação de entrega imediata e integral baseada em empenho tenha validade de apenas 30 dias, conforme dispõe a legislação e jurisprudência;”

3. DA ANÁLISE DO MÉRITO

Inicialmente, há de se registrar que as condições ﬁxadas no Edital e Projeto Básico foram estabelecidas com estrita observância das disposições legais contidas na Lei Federal nº 8.666/93.

Referente ao primeiro questionamento, inquirimos ao setor demandado, que prontamente respondeu que IMPROCEDE a reclamação da impugnante, conforme transcrição abaixo:

3.1. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA EDITALÍCIAS DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO

“Ausência de cláusula editalícias de reequilíbrio econômico financeiro – reajuste; Edital deve prever o critério de reajuste entre a data da proposta ou do orçamento estimado. Aliás, referida posição é referendada pela novel Lei de Licitações, Lei Federal nº 14.133, através do §7º do art. 25.“

Inicialmente cabe registrar que este Edital PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 015/2023, é regido pela Lei Federal n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, pelo Decreto Municipal n.º 124, de 6 de Agosto de 2019, que regulamenta a modalidade do Pregão, Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, Lei Complementar n.º 123/2006 e, subsidiariamente, à Lei Federal n.º 8.666/93, portanto NÃO havendo cabimento por parte da Impugnante o uso da Lei 14.133/2021 para fundamentação de sua exordial que se encontra farta em antinomias.

Na Lei 866/93 atenta ao requilíbrio cabe somente ao contrato posicionamento adotado pelo TCU em relação ao uso deste recurso para aumentar o contrato de licitações em vigência:

Acórdão: 4125/2019 – Primeira Câmara

“A variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, embasar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato com fulcro no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993. Para que a variação do câmbio possa justificar o pagamento de valores à contratada a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, faz-se necessário que ela seja imprevisível ou de consequências incalculáveis.”

Data da sessão: 04/06/2019. Relator: Bruno Dantas.

Acórdão: 167/2015 – Segunda Câmara

“A subavaliação dos preços do orçamento base da licitação não pode favorecer a licitante/contratada em prejuízo da Administração, pois a proposta apresentada deve estar de acordo com o que esta conhece sobre o mercado. Não cabe alegar locupletamento do erário após a efetiva prestação do serviço quando a empresa não apresenta proposta compatível com os preços praticados no mercado.”

Data da sessão: 03/02/2015. Relator: Raimundo Carreiro.

Acórdão: 2795/2013 – Plenário

“O valor do contrato abaixo do de mercado não é causa suficiente para justificar seu reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que essa situação pode decorrer, por exemplo, de estratégia empresarial, de condições oferecidas na licitação ou de aumento de custos provocado pela variação normal de mercado, não se inserindo na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.”

Data da sessão: 16/10/2013. Relator: Raimundo Carreiro.”

Perante as decisões o fornecedor deve formular a proposta do seu negócio, considerando os riscos do mercado e negócio. Bem como possíveis flutuações de valores. A Lei 8666/93 contempla este dispositivo, Reequilíbrio Econômico Financeiro do Contrato Administrativonos para os contratos, em consonância com dita determinação constitucional do artigo 37, inciso XXI c/c com a vigente Lei Federal de n. 8.666/1993, em seu artigo 65, assim regulamenta:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II - por acordo das partes:

(…)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

(…)

5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

(…)

§ 6º - Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

(…)

§ 8º - A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Não restam dúvidas que as disposições legais acima transcritas tratam das hipóteses nas quais poderá a Administração Pública, sem que se faça necessária a celebração de instrumento contratual específico - Aditivos ou mesmo novo Contrato Administrativo - proceder com a revisão dos valores contratados, seja para mais, seja para menos, desde que configuradas as justificativas legalmente reguladas.

Compêndio sobre ATA DE REGISTRO DE PREÇO, é o compromisso celebrado entre o particular e a Administração Pública, com prazo determinado - podendo ser de no máximo 12 (doze) meses e que não enseja na garantia de que o objeto e o quantitativo registrado será efetivamente contratado. Serve como um instrumento no qual as partes acima mencionadas garantem as condições da contratação, no prazo de vigência da referida Ata. De tal sorte, em sendo demandado pela Administração Pública, no prazo de vigência da Ata de Registro de Preço, o objeto registrado, o particular que a firmou, encontrar-se-á compelido a contratar nos exatos termos da Ata Registrada.

Ao analisarmos as disposições contidas no Decreto Federal de n. 7.892/2013, podemos verificar as seguintes regulamentações:

Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.

§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.

§ 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e

II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Parágrafo único - Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.

Diante de tais fundamentos, entendo ser inequívoca não apenas a possibilidade jurídica da Administração Pública proceder com o Reequilíbrio Econômico Financeiro da Ata de Registro de Preços, adotando como fundamento a analogia entre tal pretensão e o instituto em questão aplicável ao Contrato Administrativo, mas, também, por ser a Ata de Registro de Preço um instrumento bilateral, na qual não apenas o particular assume o compromisso de contratar, mas, também, a Administração Público o de respeitar a ordem sequencial dos licitantes registrados e as condições da contratação.

Ainda há entendimento do TCCES que:

“Acompanhando o entendimento da área técnica e pelo Ministério Público Especial de Contas, foi concluído que não há possibilidade de aplicação do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro aos preços constantes da Ata de Registro de Preços oriunda de Sistema de Registro de Preços. Contudo, há previsão legal e permissiva para sua aplicação aos contratos celebrados, e em plena execução, com base na Ata de Registro de Preços. Processo TC 4060/2022”

Portanto a Administração DENEGA o pedido da Impuganante, nos termos acima esposados, mantendo-se os dispositivos e exigências deste Edital.

3.2. DO REAJUSTE

O reajuste tem aplicação automática e objetivo de corrigir a inflação via correção monetária. Para tal, é feito através de índices de preços gerais ou setoriais nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

Reajuste, tendo em vista que este instituto deve ser conferido após 12 (doze) meses da data da apresentação da proposta comercial o que, ao menos em tese, manteria para o particular as mesmas condições financeiras existentes na data da elaboração de sua oferta.

No que se refere à periodicidade do reajuste nos contratos em que a Administração Pública é parte, incide a regra prevista pela lei federal nº 10.192/01 que, em seu artigo 3º, estabelece o seguinte:

"Artigo 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir."

Do dispositivo em comento, extrai-se que os contratos administrativos devem ser reajustados anualmente contados da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Se quanto à periodicidade mínima não cabe costuma haver discussão adotando-se que deve ocorrer após 12 meses (no mínimo), a questão do termo inicial para cômputo do prazo de reajuste suscita controvérsias.

À luz da Lei 8.666/93, o entendimento que se formou no âmbito do Tribunal de Contas da União é de que o marco inicial para cômputo do prazo para reajuste poderia ser ou a data limite para apresentação das propostas (conforme a Lei 10.192/01) ou a data do orçamento estimado das propostas, cabendo à Administração esta definição quando da elaboração do edital e do contrato.

Neste sentido, é o que se infere da jurisprudência selecionada da Corte de Contas:

“O reajuste de preços contratuais é devido após transcorrido um ano, contado a partir de dois possíveis termos iniciais mutuamente excludentes: a data-limite para apresentação da proposta ou a data do orçamento estimativo a que a proposta se referir (artigo 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993; artigo 3º, §1º, da Lei 10.192/2001; e artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal). (Acórdão 83/2020-Plenário, Relator: Bruno Dantas)”

Interessante registrar uma tendência presente no TCU no sentido de considerar a data do orçamento estimado da licitação como um critério mais adequado, conforme evidencia o precedente a seguir:

"Embora a Administração possa adotar, discricionariamente, dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos de obras públicas, 1) a data limite para apresentação das propostas ou 2) a data do orçamento estimativo da licitação (artigo 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 e artigo 3º, §1º, da Lei 10.192/2001), o segundo critério é o mais adequado, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas". (Acórdão 2265/2020-Plenário, relator: Benjamin Zymler).

Conforme se observa, a nova Lei de Licitações optou pelo orçamento estimado como termo inicial para o reajuste. Tal regra, então, por ser posterior e especial em relação à prevista pela Lei 10.192/2001, parece indicar para um único termo inicial para o reajuste, qual seja, a data do orçamento estimado.

Portanto a Administração DENEGA o pedido da Impuganante, nos termos acima esposados, mantendo-se os dispositivos e exigências deste Edital.

3.3. DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO

Reequilíbrio Econômico Financeiro adotado como fundamento a analogia entre tal pretensão e o instituto em questão aplicável ao CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Enquanto o equilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo e serve para recompor as perdas oriundas de fatos ou imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis.

É importante ter em mente que essa ferramenta deve ser usada apenas para restaurar as condições iniciais do contrato e não para corrigir os erros de uma proposta mal formulada.

O reequilíbrio econômico financeiro serve para manter a justa relação econômica entre contratado e contratante. Apesar do reequilíbrio ser frequentemente utilizado para aumentar os valores de contrato, sua aplicação serve tanto para aumentar, quanto para reduzir.

Conforme Lei 8666/93:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II – por acordo das partes:

O Reequilíbrio deve ser aplicado em hipóteses excepcionais. Neste sentido, para que sua utilização e pleito sejam legítimas é necessário que haja inequívoca anomalia de mercado, a qual seria impossível de prever ou, se previsível, quantificar seus reais impactos.

As decisões do TCU apontam esse mesmo posicionamento, aproveito para citar alguns:

Acórdão: 4125/2019 – Primeira Câmara

Data da sessão: 04/06/2019. Relator: Bruno Dantas.

Acórdão: 167/2015 – Segunda Câmara

Data da sessão: 03/02/2015. Relator: Raimundo Carreiro.

Acórdão: 2795/2013 – Plenário

Data da sessão: 16/10/2013. Relator: Raimundo Carreiro.

A minuta do contrato é claro e inequívoco ao tratar o Reajuste e o Reequilíbrio econômico financeiro respeitando o que impõe Lei de Contratações Públicas 8.666/93, portanto a Administração INDEFERE o pedido da Impugnante.

Portanto a Administração DENEGA o pedido da Impuganante, nos termos acima esposados, mantendo-se os dispositivos e exigências deste Edital.

4. AUSÊNCIA DE PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS

“A possibilidade de revisão apesar de não constar no Edital consta na minuta contratual, entretanto depende da competente planilha de composição dos custos, cuja disponibilização pela municipalidade não ocorrera.

Desta forma pugna pela disponibilização de planilha de composição de custos, com vistas a adequada demonstração de oneração da equação econômica do contrato em futura necessidade. Sob pena de inviabilidade da utilização do instituto legalmente previsto.”

A Planilha detalhada de custos é item indispensável e obrigatória para serviços e obras. Assim, na etapa interna da contratação, na fase do planejamento, será obrigatório que a Administração elabore essa planilha.

Conforme o art. 7º, §2º da Lei 8.666/93, o orçamento detalhado em planilhas é obrigatório para obras e serviços, qualquer tipo de serviços, não somente de engenharia:

Art. 7º (...)

§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

No caso de compras, a princípio, a planilha não é item obrigatório, mas ela pode existir, sobretudo na licitação quando tem-se a dúvida sobre a exequibilidade das propostas.

Nesse sentido, a IN 05/17 determina:

INSTRUÇÃO NORMATIVA No 05, de 26 de maio de 2017.

ANEXO V - Item 2.9. - b1

b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável (...)

Portanto a Administração DENEGA o pedido da Impuganante, nos termos acima esposados.

5. DA ENTREGA PARCELADA

“Dito isso é imperioso destacar que as Notas de Empenho servem unicamente para os casos de entrega imediata de bens, sem permanência de obrigações futuras, sendo que esta deve anteceder a própria solicitação de fornecimento

Necessário compreender o que é “entrega imediata” nos termos da norma, situação esclarecida pelo §4º do art. 40 do mesmo diploma;”

A impugnante mostra profundo equívoco ao ignorar que o Edital trata-se de SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP)

A entrega parcelada encontra-se prevista na “ 2. DA JUSTIFICATIVA DO OBJETIVO DA CONTRATAÇÃO” no TERMO DE REFERÊNCIA é expresso a justificativa:

“Considerando a grande demanda de utilização dos materiais solicitados, sem que, no entanto, seja possível aferir à exata quantidade e o momento em que se fará necessária a aquisição dos utensílios e produtos de limpeza, o Registro de Preços apresenta-se como ferramenta comprovadamente eficiente na busca por melhores preços, mantendo-os registrado para uma futura e eventual contratação conforme a necessidade e disponibilidade de recursos orçamentários.

Neste contexto, sugerimos a realização de licitação, na modalidade Pregão Presencial, para registro de preços, haja vista que a contratação agora solicitada, enquadra-se nas hipóteses do art. 3°, inciso IV do Decreto n° 7892/2013, visto a dificuldade de se definir o quantitativo ideal a ser adquirido, e sendo possível surgirem necessidades de pedidos posteriores.

Considerando a grande demanda de utilização desse material/produto e ao mesmo tempo a necessidade de controle e racionalização do gasto público, o Registro de Preços apresenta-se como ferramenta comprovadamente eficiente na busca por melhores preços, mantendo-os registrado para uma futura e eventual contratação conforme a necessidade e disponibilidade de recursos orçamentários.

Ademais, tendo em vista a impossibilidade de precisar o quantitativo a ser demandado pela administração, bem como a conveniência de que as entregas sejam feitas de forma parcelada, o Sistema de Registro de Preços demonstra-se a opção mais viável ao procedimento licitatório.”

O que traz o art. 3°, inciso IV do Decreto n° 7892/2013:

“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

...

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.”

Portanto, admite-se o parcelamento no presente caso. Mas, o contratante somente pode reduzir unilateralmente a quantidade total do contrato em até 25%, pois, segundo a Lei 8.666/93, Art. 65, § 1o :

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”

A utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) é possível, nos termos do art. 3º, inciso II, do Decreto 7.892/13, quando for conveniente para a Administração contratante realizar várias aquisições do objeto licitado (entrega parcelada dos produtos), o que não se confunde com aquisições em que são demandadas partes do objeto licitado (entrega de parcelas do produto), situação não albergada na legislação de regência.

“Foi fundamentado no art. 3º, inciso II, do Decreto 7.892/2013, o qual dispõe que o SRP pode ser adotado quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa”. Nesse mister, anotou que a unidade técnica especializada aduzira que “não se pode confundir entrega parcelada com entrega de parcelas do produto, sendo que o presente caso em foco enquadrar-se-ia nesta última condição, o que não permitiria a utilização do SRP

A jurisprudência do TCU consubstanciada no Acórdão 757/2015 – Plenário, o qual, como apontado pela Selog, foi embasado nos Acórdãos 529, 1.592, 1.913, 2.695 e 2.796, todos de 2013 e do Plenário, é no sentido de que não é possível a aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global em contratações realizadas por meio de SRP”. Em conclusão, anotou.

A utilização do Sistema de Registro de Preços é possível, nos termos do art. 3º, inciso II, do Decreto 7.892/2013, quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas. Não há que se confundir, todavia, entrega parcelada com entrega de parcelas do produto. A primeira ocorre quando são demandadas várias aquisições do objeto licitado na configuração em que prevista pelo órgão responsável pelo Sistema de Registro de Preços. A segunda, que não é albergada pela legislação retro mencionada, cuida de aquisições em que são demandadas partes do objeto licitado em quantitativos diferentes daqueles inicialmente previstos Acórdão 125/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.”

Portanto a Administração DENEGA o pedido da Impuganante, nos termos acima esposados, mantendo-se os dispositivos e exigências deste Edital.

6.EMPENHO TENHA VALIDADE DE APENAS 30 DIAS

A impugnante alega:

“O empenho da despesa, conforme definição do art. 58 da Lei nº 4.320/64, “cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”. Realizado o empenho, o próximo passo é a liquidação da despesa, que conforme preceitua o art. 63 da Lei nº 4.320/64, “consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito”.

Desta forma o procedimento a ser adotado é: emissão de empenho; emissão de solicitação de fornecimento; emissão da nota fiscal; entrega com atesto de recebimento; liquidação e pagamento.

9.1.2 a “entrega imediata” referida no art. 62, §4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação; (grifou-se)

Conforme previsto na legislação e corroborado pela jurisprudência do TCU, o termo contratual pode ser substituído em algumas ocasiões, desde que atendidas certas condições.”

A impugnante mais uma vez mostra falha de interpretação textual ao trazer inúmeros dispositivos e decisões colegiadas conflitantes entre si, pois o Edital nada traz sobre “entrega imediata” em seu bojo de exigências ao fornecedor vencedor.

Quanto ao empenho:

“Ainda, a justificativa (Item 2) do termo de referência abalizam a entrega parcelada dos itens licitados, bem como as condições e local de entrega (Item 4), unicamente com a solicitação de fornecimento.

O item 5 da Ata de Registro de Preços aponta que o fornecimento deve decorrer da solicitação e emissão da nota de empenho, sem maior detalhamento.

Ainda, o Item 6 do Termo de Referência dispõe que a emissão da nota fiscal deve ocorrer somente após a emissão da nota de empenho.

Dito isso é imperioso destacar que as Notas de Empenho servem unicamente para os casos de entrega imediata de bens, sem permanência de obrigações futuras, sendo que esta deve anteceder a própria solicitação de fornecimento.

Desta forma é de apontar que as solicitações de fornecimento devem decorrer de empenhos com até 30 dias de emissão.”

A Administração Pública, ao efetuar pagamentos, deve cuidar para que sejam efetuados com estrita obediência às normas de direito financeiro que disciplinam a realização da despesa.

Cammarosano, Márcio e Humbert, Georges Louis Hage . Direito Público - Estudos e Pareceres. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, aponta que Empenho é ato que integra procedimento que diz respeito à realização da despesa, a ser levada a efeito em face da obrigação de pagamento e com observância da lei orçamentária.

Com efeito, a realização de despesa pública deve ser processada consoante etapas perfeitamente identificáveis, compreendendo o empenho, a liquidação e o pagamento (Lei nº 4.320/64, art. 58 et seq.).

“Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.”

Cumulado com o Art. 60 e seus incisos:

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

§ 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.

§ 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar.

§ 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.

O Art. 36 considera que:

“Art. 36 Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas.

Parágrafo único. Os empenhos que sorvem a conta de créditos com vigência plurienal, que não tenham sido liquidados, só serão computados como Restos a Pagar no último ano de vigência do crédito.”

Portanto a lei nada diz de validade para o empenho, cabendo a Administração através de seu poder discricionário fazê-lo.

Em lição precisa SILVA, aduz:

“Consiste na reserva de recursos na dotação inicial ou no saldo existente para garantir a fornecedores, executores de obras ou prestadores de serviços pagamento pelo fornecimento de materiais, execução de obras ou prestação de serviços. Segundo a lei 4.320/64, o empenho de despesa é ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado (União, Estados ou Municípios) obrigação de pagamento, pendente ou não de implemento de condição (art. 58). Materializa-se pela emissão de um documento denominado nota de empenho, que indicará o nome do credor, a especialização e a importância de despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (art. 61).”.

Não obstante a dicção do art. 58 da Lei nº 4.320/64, o empenho, em rigor, não cria a relação jurídica que implica obrigação de pagar. O empenho, reservando formalmente os recursos necessários ao pagamento, assegura que seja efetuado no momento adequado, em cumprimento à obrigação anteriormente assumida.

Destarte, pode haver obrigação de pagar, em decorrência do cumprimento, pelo contratado, do objeto do contrato regularmente firmado com a Administração Pública. Mas, sem o prévio empenho e formal liquidação da despesa não pode haver o pagamento. E se a Administração Contratante não paga o que deve, revela-se inadimplente, e a eventual inexistência do empenho e ou da liquidação que eventualmente tivesse que proceder não implica, por si só, fazer desaparecer o crédito do contratado.

Cumprir as etapas da realização da despesa é dever da Administração Pública para que o pagamento se tenha como regular; receber o que lhe for efetivamente devido é direito do contratado.

Nessa ordem de raciocínio, não se pode deixar de reconhecer que, tendo a Administração Pública assumido obrigações que implicam - uma vez cumprido por terceiros o avençado - dever de efetuar pagamentos, constitui também dever seu cuidar para que os pagamentos que deve efetuar sejam feitos com estrita obediência às normas de direito financeiro que disciplinam a realização da despesa.

Se há obrigação de pagar, pendente ou não de implemento de condição, deve haver o empenho e, no momento adequado, a liquidação e o pagamento. Portanto, se por falta do empenho não se pode seguir a liquidação e o pagamento que porventura já seja devido, a Administração estará revelando-se inadimplente. E inadimplente também se revelará se, tendo que liquidar uma despesa devida, ou, se tendo que pagar o que já tiver sido objeto de liquidação, vier a cancelar empenho validamente realizado.

A Administração segue cumprindo o art. 41 da Lei nº 8.666/93 preceitua que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Tanto a Lei nº 8666/93 como a Lei nº 14.133/21 preveem expressamente o princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou vinculação ao edital (respectivamente art. 3º e art. 5º).

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou edital preceitua que (i) a Administração Pública deve consolidar as regras de regência do processo da contratação pública em um único documento denominado edital da licitação ou instrumento convocatório; e (ii) ao editar esta regra, estará imediatamente submetida a ela, devendo assegurar o seu integral cumprimento pelos licitantes e contratados, que a ela também devem respeito.

Portanto a Administração DENEGA o pedido da Impuganante, nos termos acima esposados, mantendo-se os dispositivos e exigências deste Edital.

7. DA DECISÃO

Assim, CONHEÇO a impugnação, por TEMPESTIVA, para, no mérito, negar-lhe o provimento, nos exatos termos das razões acima expostas.

Portanto, o PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 015/2023, após análise dos motivos expostos, veriﬁcou-se que:

DENEGO, a pretensão da empresa A MONTORO CARVALHO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, Nome Fantasia CESTEIRO ALIMENTOS, inscrita no CNPJ: 37.674.131/0001-64.

Pedra Preta, 16 de maio de 2023.

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IRACI FERREIRA DE SOUZA

PREFEITA MUNICIPAL

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CRISTIANE VALERIA DA SILVA

Agente de Contratação

Portaria nº 186/2023

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RESPOSTA A PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO - EDITAL PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 015/2023.