PROCESSO LICITATÓRIO CONCORRÊNCIA PÚBLICA 01/2023 PROCEDIMENTO: 1.713/2023

OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA EXECUÇÃO DE OBRA DE REFORMA E AMPLIAÇÃO DO HOSPITAL MUNICIPAL ANDRÉ MAGGI, COM ÁREA TOTAL DE 2089,42 M².

1. Trata-se do Recurso interposto pela empresaJ H M CONSTRUTORA EIRELI, inscrita no CNPJ nº 18.923.430/0001-40, por meio de seu representante legal, conforme termos do artigo 165, da Lei nº 14.133/21, na qual solicita a reforma da decisão que declarou a empresa Inabilitada para o certame Concorrência 01/2023.

Recebo o recurso interposto, eis que tempestivo, e passo a análise das razões recursais. A empresa VIVA PROJETOS & CONSTRUÇÕES LTDA, inscrita no CNPJ Nº 18.979.234/000198 deixou de apresentar as Contrarrazões.

DAS RAZÕES

“Aos onze dias do mês de maio do corrente ano, nós da JHM Construtora, a empresa VIVA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA, e a comissão de contratação da Prefeitura Municipal de Colniza-MT, nos reunimos na sala de licitações do órgão acima citado para procedermos a abertura da sessão de licitação concernente ao objeto aqui já especificado. No decorrer da sessão nos foi passado que não poderíamos fazer uso das prerrogativas constantes na lei complementar

123/2006, como justificativa para tal ato foi utilizado pelo presidente da comissão de contratação acima já qualificado, que o ART. 4° da lei federal n°. 14.133 e seus dispositivos, mais precisamente o inciso II do parágrafo primeiro desta lei, lei esta que regeu o certame, nos impossibilitava de

fazer jus ao uso das condições especiais de tratamento para as empresas de pequeno porte, como nós, onde nos qualificamos com a devida documentação como tal, conforme pode ser verificado no recorte da ata logo abaixo:

...

1.4.2 Dos dispositivos legais:

Aqui mostraremos a insegurança jurídica que este dispositivo traz ao ser confrontado com outros dispositivos legais, visto que a comissão de contratação fez uso do dispositivo acima já citado, contudo, no mesmo dispositivo utilizado temos o parágrafo segundo e terceiro:

“§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.”

“§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.” Por hora analisaremos estes dispositivos legais trazidos logo acima: No parágrafo segundo está destacado o texto “ano-calendário de realização da licitação”, já no parágrafo segundo artigo terceiro da lei complementar 123/2006, temos a definição do que seria ano-calendário para

efeito de enquadramento ou não de uma empresa como sendo de pequeno porte, vejamos o dispositivo:

“§ 2º No caso de início de atividade no próprio ano calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.” E para reforçar nossa linha de argumentação temos também a ajuda do parágrafo terceiro deste mesmo artigo da lei complementar 123/2006:

“§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por

elas anteriormente firmados.”

Estes dispositivos aqui elencados mostram, por si sós, que a nossa inabilitação foi equivocada, visto que podemos verificar no próprio edital da licitação em epígrafe que a execução dos serviços e consequentemente a recompensa financeira será executada ao longo de 02 anos-calendários, ou seja, dois exercícios financeiros o que derruba a alegação de que a obra hora licitada extrapola o limite trazido pelo Art. 3°, inciso, II da LC 123/2006:

“II - No caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).”

No edital temos a expectativa de andamento e evolução dos serviços e por consequência dos desembolsos financeiros, vejamos o que nos traz o edital no item 11.8: Agora considerando que o início da obra seja no mês 07, no primeiro dia desse mês, após a adjudicação ao vencedor da licitação, se assim for, teremos mais 5 meses até o fim do ano-calendário de 2023 e por conseguinte o fim do ano fiscal de 2023 que nos dois casos será no dia 31 de dezembro de 2023, sendo este o período de contabilização de receita bruta que serve de base para determinar se uma empresa está ou não enquadrada conforme o Art. 3° da LC 123/2006. Sendo simples de contabilizarmos que a receita bruta da licitante vencedora da licitação em epígrafe, será de somando as 5 primeiras etapas do quadro acima de R$ = 2.356.506,98, o que chega a apenas 49,09% do limite para desenquadramento como EPP, ou limite para que o valor da licitação em si seja superior ao limite de 4.800.000,00 neste ano calendário/exercício financeiro. Se observarmos o que diz o parágrafo terceiro, artigo terceiro da LC 123/2006, veremos que mesmo se mantivesse este entendimento do presidente da comissão de contratação, trazido do Art. 4°, parágrafo primeiro, inciso II, seria de fácil identificação pelo

próprio edital em seu item 11.8 que o valor bruto recebido pela licitante vencedora não atingiria o teto para desenquadramento da mesma. Ou seja, mais um dispositivo legal que, se confrontado com item do próprio edital(que nesse caso é lei entre as partes, onde todos os envolvidos estão estritamente vinculados), derruba por terra a interpretação dada do inciso II, parágrafo primeiro do artigo 4° da lei 14.133, pelo senhor presidente da comissão de contrato na sessão ocorrida no último dia 11 de maio de 2023. Ainda nos utilizando dos próprios dispositivos do Art. 4° da lei 14.133, artigo este utilizado pela comissão para nossa inabilitação, analisaremos o parágrafo terceiro, onde temos:

“§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.”

Pelo dispositivo acima transcrito da lei, fica claro que são considerados os valores contábeis anuais para efeito de determinação de desenquadramento ou não, e é irrefutável que ao se mencionar ano-calendário/ano-fiscal para efeito dessas leis a obra em epígrafe será executada em dois anos calendário/ fiscal, tanto é assim que se formos observar o empenho para custear as despesas dessa obra veremos que os valores empenhados para este ano só contemplarão os recursos previstos para as despesas até 31 de dezembro de 2023, sendo o restante do valor empenhado a partir do dia 01 de janeiro de 2024, ou seja, no próximo ano-calendário/fiscal/contábil, o que mais uma vez deixa claro o equívoco na interpretação do dispositivo pela nobre comissão de contratação. E para demonstrar que a nossa linha de argumentação é totalmente plausível e válida, traremos logo abaixo um item do edital que nos faz acreditar que a comissão de contratação teve o mesmo entendimento que tivemos ao analisarmos o instrumento vinculatório, visto que no item 7.12 do edital foi colocado:

“7.12. Se a documentação de habilitação não estiver completa e correta ou contrariar qualquer dispositivo deste Edital e seus Anexos e, observado ainda o disposto neste edital, o(a) AGENTE DE CONTRATAÇÃO considerará o proponente inabilitado, salvo as situações que ensejarem a aplicação do disposto na Lei Complementar nº. 123/2006.”

O dispositivo trazido pelo próprio instrumento vinculatório deixa claro que a LC 123/2006 será utilizada no certame em epígrafe, o que indica que a interpretação do dispositivo utilizado pelo presidente da comissão de contratação é, no mínimo, equivocada.

No mais a lei não retroage em desfavor da parte mais vulnerável, no caso aqui o edital e o licitante respectivamente.

Por fim lembramos que existe um princípio que fundamenta todo o ordenamento nesta seara legal e ele está em nossa carta magna:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

[...]

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer-se seja a presente inabilitação e negativa do direito de utilizar-se dos benefícios da LC 123/2006 reformada, com efeito para:

- Declarar-nos, habilitados;

- Reconhecer nosso direito de valer-se dos benefícios da LC 123/2006, no que diz respeito ao Art. 42 e 43 desta lei.

DA DECISÃO

Analisando detidamente o recurso interposto, verificamos que a argumentação recursal merece acolhimento.

O desenquadramento ficto ocorre em duas situações: a primeira, quando as microempresas e empresas de pequeno porte participarem de licitações, cujo valores estimados forem superiores à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, nos parâmetros dos incisos I e II, do §1º do artigo 4º da NLLC; a segunda, quando a microempresa ou empresa de pequeno porte celebrarem contratos com a Administração Pública, cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento de empresa de pequeno porte.

No caso em tela, a empresa recorrente ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte no ano calendário de 2023, conforme Declaração apresentada em anexo ao presente recurso, dessa forma faz jus aos benefícios da LC 123/2006.

Em razão do exposto, julgo PROCEDENTE o recurso interposto, e assim damos prosseguimento ao certame.

Colniza/MT, 22 de maio de 2023.

_______________________________ MAKAULLI GOMES DE SOUZA AGENTE DE CONTRATAÇÃO	_____________________________ ALINE OTONI PEREIRA MEMBRO
________________________________ ELIZABETE DE OLIVEIRA MEMBRO	_________________________________ ANDRIELY FABIULA FILHO MEMBRO