ASSUNTO – DECISÃO ADMINISTRATIVA - DILIGÊNCIA – SUPOSTOS PREÇOS INEXEQUÍVEIS.

O MUNICÍPIO DE NOVA MARILÂNDIA, Estado de Mato Grosso, pessoa Jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ/MF sob o nº. 37.464.989/0001-02, devidamente representado pelo seu pregoeiro e em razão da diligência realizada em razão de supostas propostas inexequíveis, após a manifestação das empresas E. Z. DE LIMA, pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no CNPJ n° 00.172.569/0001-34 e SUAVE MATERIAIS PARA CONTRUÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no CNPJ 22.236.163/0001-00, vem por meio deste DECIDIR nos seguintes termos:

DOS FATOS

Foi aberto processo licitatório pregão presencial n.º 008/2023, cujo objetivo trata do REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO PARA ATENDER AS SECRETARIAS DO MUNICIPIO DE NOVA MARILÂNDIA – MT.

DO RELATÓRIO

Instaurou-se o presente Processo Licitatório com a finalidade de registro de preços para futuras aquisições de materiais para construção com o objetivo de realizar as manutenções preventivas e corretivas dos prédios públicos e demais espaços públicos, além de implementar ações a garantia do melhor interesse público, por meio da modalidade Pregão Presencial, com critério de julgamento de menor preço por item;

Durante a sessão pública para recepção das propostas das empresas e análise da documentação de habilitação das licitantes, foram levantados questionamentos quanto a eventuais valores inexequíveis das propostas apresentadas em alguns itens pelas empresas licitantes.

Assim sendo, atento aos princípios norteadores da Administração Público, bem como atendendo a prudência e ao princípio da supremacia do interesse público, optou-se por suspender a sessão pública com a finalidade de proceder com diligência a fim de que as empresas se manifestassem com o fito de comprovar a exequibilidade dos valores ofertados, tudo de acordo com os entendimentos consolidados pelos Tribunais de Contas.

Em manifestação de defesa, as empresas com supostos preços inexequíveis alegaram em síntese:

A empresa E. Z. DE LIMA, pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no CNPJ n° 00.172.569/0001-34, se manifestou apresentando suas respectivas notas fiscais de compra, alegando em suma que conseguirá cumprir fielmente com as propostas ofertadas.

A empresa SUAVE MATERIAIS PARA CONTRUÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no CNPJ 22.236.163/0001-00, se manifestou alegando em síntese que a exigência de Notas Fiscais de compra como forma de comprovar a exequibilidade dos preços se mostram como exigência desarrazoada, de modo que tal exigência não conta do instrumento convocatório, por fim apresentou pesquisas de preços realizadas através de internet alegando que trata-se de valores ofertados no varejo e que tem requisitos para obter condições melhores de aquisição.

As demais empresas, apesar de terem saindo da sessão pública devidamente intimadas para se manifestarem, deixaram transcorrer o prazo in albis, caracterizando, desta forma, a preclusão de seu direito de manifestação.

Após a manifestação das empresas e oportunizada novel prazo para as demais licitantes apresentarem suas manifestações quanto ao alegado, todas deixaram transcorrer o prazo in albis, caracterizando a preclusão tácita.

DA FUNDAMENTAÇÃO

A Constituição Federal brasileira determina que a administração pública obedeça aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput).

A Constituição elenca ainda a necessidade de observância desses princípios ao exigir que as obras, serviços, compras e alienações sejam contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos do inciso XXI, da CF/88.

Para regulamentar o procedimento da licitação foi inicialmente editada a Lei n. 8.666/1993. Com o advento da Lei n. 10.520/2002, mais uma modalidade licitatória (pregão) foi introduzida no modelo brasileiro, ao qual se aplicam subsidiariamente as regras da Lei Geral de Licitações.

A Administração Pública não pode se desvencilhar dos princípios que regem a sua atuação, principalmente no campo das contratações públicas, onde se deve buscar sempre a satisfação do interesse coletivo, obedecendo aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 3º da lei 8.666/93, em especial ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações, introduzida no ordenamento jurídico para dar cumprimento ao quanto estabelecido no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, prevê a desclassificação de propostas contendo preços inexequíveis:

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

A proposta inexequível é aquela que não se reveste de condições de ser cumprida, porquanto gera mais ônus ao licitante do que vantagens ao contratar com a Administração Pública, tornando a proposta sem condições de ser executada.

Note-se, da leitura do art. 48 da Lei de Licitações, que houvera, após a edição da Lei, uma alteração na delimitação da conceituação da proposta inexequível, dada a subjetividade na qual a matéria estava inserida, numa demonstração de que o legislador infraconstitucional buscou trazer contornos objetivos para a questão.

A mudança legislativa destinou-se a minimizar os riscos de uma futura inexecução contratual por conta do preço praticado, impondo prejuízos tanto para o contratante, quanto para o contratado.

Elucidadora é a reflexão do Prof. Joel de Menezes Niebuhr, em seu artigo intitulado “PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS”, 2008, divulgado pela Consultoria Zênite em seu site oficial:

O que importa à Administração Pública é que a licitação e o contrato lhe propiciem resultado concreto. Para tanto, é imprescindível avaliar se as propostas lançadas pelos licitantes possuem condições concretas de ser executadas (se são exequíveis). Não basta selecionar a proposta com o menor preço ou com a melhor técnica; é imperioso verificar se ela pode ser mantida, ou seja, se o licitante tem meios para adimplir a obrigação a ser assumida.

A proposta inexequível afeta, sobremaneira, o princípio da eficiência. O ponto é que o aludido princípio deve ser apurado com vistas à satisfação concreta dos interesses públicos, o que ocorre com a execução do contrato. Se a proposta for inexequível, sem condições de ser executada, a rigor, em vez de vantagem, impõe-se à Administração prejuízo, amarga desvantagem. As consequências que advêm da admissão de propostas inexequíveis são desastrosas para a Administração, variando desde serviços mal feitos, obras com problemas estruturais e objetos imprestáveis, que implicam rescisão de contratos, reparações e novos procedimentos licitatórios.

Uma vez verificada a existência de suposta proposta inexequível, surge a dúvida acerca do meio para o reconhecimento da hipótese no caso concreto. O entendimento majoritário é de que, antes da desclassificação em razão de aparente preço inexequível, deva-se abrir oportunidade para o licitante demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União formulou o seguinte posicionamento sumulado: “O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.” – Súmula TCU nº 262/2010.

Para que não paire dúvida sobre este ponto, cita-se recente julgamento da Corte Superior de Contas do país que, ratificando a Súmula nº 262, produziu o seguinte enunciado:

Acórdão 1244/2018-Plenário

Antes de ter sua proposta desclassificada por inexequibilidade, ao licitante deve ser franqueada oportunidade de defendê-la e demonstrar sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório.

Essa interpretação prestigia o sistema das licitações públicas pátrio, levando-se em consideração que toda proposta ofertada a Administração Pública deva ser séria, firme e concreta, sendo descartada somente após comprovação de sua impossibilidade de execução.

Mais uma vez, Joel de Menezes Niebuhr, em artigo já citado, é sábio ao concluir que:

Portanto, antes de considerar ou não proposta inexequível, a Administração deve verificar quais os motivos que impulsionaram a proposta e se, por razões especiais, há meios de ela ser adimplida. Em hipótese alguma a ordem jurídica veda ou restringe que os particulares procurem novas tecnologias, invistam no aprimoramento de seus produtos e ofereçam à Administração, propostas mais vantajosas. Insista-se que a linha entre as propostas inexequíveis e as excepcionais, porém exequíveis, é tênue. É necessário analisar caso a caso, porque as peculiaridades de determinada situação fática se constituem no fator preponderante para se precisar quais propostas podem e quais não podem ser cumpridas.

Faz-se preciso alertar que, para que a lisura do procedimento licitatório possa ser constatada, inclusive em face da desclassificação de propostas, é imprescindível que a Administração motive adequadamente sua decisão, baseada em parâmetros estipulados no instrumento convocatório, nos moldes do art. 40, VII da Lei 8.666/93.

Assim, não é cabível a desclassificação sumária de licitante com aparente proposta inexequível. Na situação em apreço, deve ser oportunizado a parte interessada meios de defesa, a partir de parâmetros objetivos constantes no edital, o que foi realizado no presente certame, seguido de decisão fundamentada do ente contratante.

Por sua vez, em face da possibilidade de correção de erros na planilha de preços da proposta, mostra-se uma mudança jurisprudencial a fim de permitir, em certos casos, a sua realização.

A base legal para a questão encontra-se disciplinada no art. 43 da Lei de Licitações e Contratos, notadamente no seu § 3º:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

§ 1° A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 2° Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 3° É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (grifos nossos)

Desta forma, entende-se pela possibilidade de diligências para saneamento do processo, possível apenas em algumas situações, após análise do caso concreto.

Importantes contornos ao tema são trazidos por Joel de Menezes Niebuhr, em seu artigo retromencionado:

A proposta inexequível deve ser analisada tanto em razão do seu valor global quanto em razão do seu valor unitário. Ora, se os preços unitários não forem exequíveis, a proposta é falha, é insubsistente. Ocorre que o preço global não é obtido aleatoriamente. Ao contrário, o preço global decorre da soma dos preços unitários. O preço global não pode ser desassociado dos preços unitários. Assim o sendo, preço unitário inexequível contamina a proposta como um todo e, pois, enseja a desclassificação do respectivo proponente, ainda que o preço global pareça, em análise isolada, exequível.

Sem embargo, as atividades administrativas devem ser pautadas pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido, pode-se cogitar situação em que a proposta é decomposta em dezenas de itens unitários e a inexequibilidade ocorre em apenas um ou dois deles, que são irrelevantes sob a perspectiva do todo. Em casos desse naipe, é de admitir, excepcionalmente e com as devidas justificativas, tudo com amparo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a classificação da proposta.

Repita-se que a regra é a desclassificação de proposta em razão de preço unitário inexequível, mesmo que o preço global pareça exeqüível. Excepcionalmente, admite-se o contrário, com supedâneo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, desde que se demonstre e justifique fartamente que os preços unitários reputados inexequíveis são verdadeiramente irrelevantes em relação ao todo.

De certo, somente nos termos da disciplina dada pelo ato convocatório, analisando caso a caso, a Administração Pública pode encontrar os limites para o uso do instituto da diligência, uma vez que nos processos de consulta, como já exposto, esta Corte de Contas pronuncia-se em tese.

Não é demais asseverar que, apurar caso a caso a inexequibilidade e os limites a utilização das diligências no certame, se traduz no dever da gestão municipal em investigar as propostas, exigindo dos licitantes informações que justifiquem a apresentação dos preços praticados.

Embora haja o interesse da Administração na obtenção do maior número de participantes e da proposta mais vantajosa, não se pode ofender princípios caros às licitações, que fundamentam toda forma delineada pela Constituição Federal para as contratações públicas.

Com efeito, qualquer movimentação do Ente Municipal no sentido de relativizar sem fundamentação e publicidade as falhas encontradas nas propostas dos licitantes podem ser compreendidas como descumprimentos ao princípio a vinculação do edital e ao princípio da isonomia, pondo em risco o julgamento objetivo das propostas, tão almejado pela legislação, daí a importância de que todos os parâmetros para análise da inexequibilidade estejam dispostos no instrumento convocatório da licitação, que, por sua vez, devem guardar fiel observância com os comandos emanados da Lei de Licitações.

Por derradeiro, tendo em vista que as empresas apresentaram razões, documentos e justificativas, as quais levam a crer estarem os preços dentro de parâmetro de exequibilidade, em que pese valores com poucas margens de lucro, asseveram que conseguiriam cumprir com as propostas ofertadas, sem prejuízo à Administração Pública, com exceção do item 114051, o qual os documentos apresentados levam a crer pela inexequibilidade dos valores, o que passo a analisar.

Os atos administrativos devem estarem pautados pelos Princípios da Legalidade, da Publicidade, da Moralidade, da Impessoalidade, da Eficiência e da Autotutela Administrativa.

O Princípio da Autotutela administrativa, por sua vez, permite que a Administração Pública, anule seus atos Administrativos quando eivados de vício de Legalidade, ou, os revogue pelo critério de Discricionariedade utilizando neste último o binômio da Conveniência e Oportunidade administrativa, sob a égide do Regime Jurídico de Direito Público sobre o Particular, assim como dispõe a súmula 473 editada em 03/12/69, oriunda do Supremo Tribunal Federal, “in verbis”

Súmula 473

ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ - LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS IREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Neste mesmo entendimento, e, no tocante a nulidade do ato administrativo quando eivados de vícios de legalidade, dispõe o Art. 114 da Lei 8.112/90 como adiante se vê:

“(...);

“Art.114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”.

(...)”.

Por fim, há o entendimento que na licitação por itens, o objeto é dividido em partes específicas, cada qual representando um bem de forma autônoma.

Neste sentido o entendimento do Tribunal de Contas da União:

Na licitação por item, há a concentração de diferentes objetos num único procedimento licitatório, que podem representar, cada qual, certame distinto.

De certo modo, está-se realizando “diversas licitações” em um só processo, em que cada item, com características próprias, é julgado como se fosse uma licitação em separado, de forma independente.

Quando dividida a licitação em itens, tem-se tantos itens quantos o objeto permitir. Na compra de equipamentos de informática, por exemplo, a licitação pode ser partida nos seguintes itens: microcomputador, notebook, impressora a laser, impressora a jato de tinta; e na de material de expediente, caneta, lápis, borracha, régua, papel, cola, dentre outros.

Deve o objeto da licitação ser dividido em itens (etapas ou parcelas) de modo a ampliar a disputa entre os licitantes. Deve ficar comprovada a viabilidade técnica e econômica do feito, ter por objetivo o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a preservação da economia de escala.

(...)

Licitação em lotes ou grupos, como se itens fossem, deve ser vista com cautela pelo agente público, porque pode afastar licitantes que não possam habilitar-se a fornecer a totalidade dos itens especificados nos lotes ou grupos, com prejuízo para a Administração.

Em princípio, essa divisão só se justifica quando o lote ou grupo for constituído de vários itens para um só local ou ambiente. Por exemplo: compra de moveis, em que todos os itens constantes do lote ou grupo, destinados a um determinado ambiente, devem ser adquiridos de uma só empresa, de forma a manter idêntico estilo, modelo, design etc.” 3

(grifou-se)

De tal sorte, a declaração da nulidade do item 114051 está justificada pela falta de critérios objetivos previstos no ato convocatório com a finalidade de delimitar os preços inexequíveis.

Seja qual for a modalidade adotada, deve-se garantira observância da isonomia, legalidade, impessoalidade, igualdade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, previstos expressamente na Lei n. 8.666/1993.

DA DECISÃO

Por todo exposto, diante das manifestações das empresas e atendendo aos princípios constitucionais e à jurisprudência, tenho por anular o item 114051. Por fim, atento à jurisprudência do Tribunal de Contas da União, no sentido de que cada item representa um certame de forma autônoma e tendo em vista que as propostas dos demais itens não foram consideradas inexequíveis, mantendo classificadas as propostas de todas as empresas licitantes aos demais itens.

Desta forma, em observância aos princípios basilares da Constituição e da lei 8.666/93, o processo se submete a decisão da autoridade competente, em conformidade com o que dispõe o artigo 49 da lei 8.666/93.

Registre-se, publique-se, cumpra-se

Nova Marilândia – MT, aos 14 (quatorze) dias do mês de junho do ano de 2023 (dois mil e vinte e três).

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HYAN DE SOUZA SANTANA

PREGOEIRO

RATIFICAÇÃO DA DECISÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO

PREGÃO PRESENCIAL 008/2023

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO PARA ATENDER AS SECRETARIAS DO MUNICIPIO DE NOVA MARILÂNDIA – MT.

O MUNICÍPIO DE NOVA MARILANDIA, Estado de Mato Grosso, com sede administrativa na Avenida Tiradentes, nº 329, Centro, NOVA MARILÂNDIA – MT, inscrita no CNPJ-37.464.989/0001-02, neste ato representada pelo Prefeito Municipal Sr. JEFFERSON NOGUEIRA SOUTO, brasileiro, solteiro, bacharel em direito, portador do RG: 2159203-9 SSP/MT, e CPF: 036.007.461-89, RATIFICA a decisão do Pregoeiro Oficial, exarada no bojo do Pregão Presencial 008/2023, pelos próprios fundamentos nela contida.

Nova Marilândia – MT, aos 14 (quatorze) dias do mês de junho do ano de 2023 (dois mil e vinte e três).

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PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA MARILÂNDIA - MT

JEFFERSON NOGUEIRA SOUTO – PREFEITO MUNICIPAL