DECISÃO ADMINISTRATIVA

RECORRENTE:

EMPORIO EVENTUALL LTDA

RECORRIDAS:

NATHALIA CRISTINA CORREIA DE VASCONCELOS BARBOSA

J. FONSECA DOMICIANO & CIA LTDA

PREGÃO PRESENCIAL N. 030/2023

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela recorrente em face de decisão da pregoeira oficial do Município de Nova Monte Verde-MT que habilitou as recorridas em certame licitatório em fase de habilitação documental, especificamente na apresentação de Certidão Negativa de Falência e Concordata.

As recorridas apresentaram as certidões em sessão de julgamento contendo apenas as informações relativas à parte ré, sem demonstrar as informações relativas à parte autora.

A recorrente em suas razões sustenta que a pregoeira oficial do Município de Nova Monte Verde-MT agiu de maneira indevida ao habilitar as recorridas.

Assevera a recorrente que não é possível a inclusão de documentos novos no procedimento que sejam referentes à fase de habilitação.

MÉRITO

Apresentadas as razões recursais a pregoeira oficial do Município de Nova Monte Verde-MT manteve o posicionamento, sendo então remetidos os autos para a autoridade hierarquicamente superior.

Verificando a ata de julgamento do certame é possível compreender que a pregoeira oficial do Município ofertou possibilidade de esclarecimentos para a recorrente, demonstrando que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso em casos semelhantes em agido com formalismo moderado.

Constata-se ainda que a pregoeira oficial do Município recorreu à Procuradoria Geral do Município, realizando a análise que o item 9.III.a) do edital convocatório não pontuava que deveria existir expressamente as condições de autor e réu na Certidão Negativa de Falência e Concordata, devendo sim ser apresentada a certidão.

Em razão da falta expressa das condições autor e réu, bem como em homenagem ao princípio do formalismo moderado houve a concessão de prazo para que as licitantes pudessem apresentar certidões contendo as condições autor e réu, mesmo sem tal exigência estar prevista em edital.

As empresas recorridas apresentaram as certidões contendo as condições autor e réu no prazo assinalado pela municipalidade.

Em apreço às razões recursais apresentadas, se faz necessário evidenciar o julgado do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso em procedimento semelhante:

JULGAMENTO SINGULAR Nº 315/WJT/2023

PROCESSO N.º 50.264-2/2023

Trata-se de Representação de Natureza Externa com pedido de Medida Cautelar[1] proposta pela empresa Ether Empresa de Tecnologia de Redes Ltda., inscrita no CNPJ sob o n.º 46.999.563/0001-36.

A medida foi proposta em desfavor da Prefeitura Municipal de Nova Lacerda, sob responsabilidade do Senhor Uilson José da Silva, Prefeito Municipal, alegando indícios de irregularidades no Pregão Presencial n.º 7/2023, cujo objeto foi o “REGISTRO DE PREÇO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO FORNECIMENTO DE INTERNET VIA RÁDIO E FIBRA ÓPTICA PARA ATENDER AS NECESSIDADES DAS SECRETARIAS DO MUNICÍPIO DE NOVA LACERDA”.

Em suma, a representante informou que ela e mais uma empresa licitante participaram do certame e que, após a fase de lances, a empresa concorrente, denominada Web Lacerda Provedor de Internet Ltda., arrematou o lote, sendo na sequência declarada habilitada.

Questionou os critérios adotados pelo pregoeiro na fase de habilitação da empresa e alegou desobediência ao item 12.5.1. do edital, que dispõe que a empresa vencedora da proposta deveria apresentar certidão de falência e recuperação judicial.

Isso porque, acusa que a empresa Web Lacerda Provedor de Internet Ltda., apresentou apenas a certidão de falência na sessão de habilitação, a qual não abrangeu as informações sobre recuperação judicial.

Informou que intencionou recurso quanto a essa habilitação que considerou ilegal, mas no dia 22/2/2023 recebeu a decisão do órgão licitante de que iriam manter a habilitação questionada, pois o pregoeiro teria diligenciado junto à empresa vencedora, e lhe concedeu a oportunidade de sanear a referida certidão.

E ainda, que, à época da realização da licitação, a empresa Web Lacerda Provedor de Internet Ltda. possuía a certidão de recuperação judicial, tornando-se irrazoável e desproporcional a sua desclassificação, diante do fato de ela ter apresentado a melhor proposta.

Aludiu que essa conduta beneficiou a empresa concorrente, em seu detrimento e feriu as regras do edital da licitação, pois o pregoeiro teria agido de forma desvinculada do instrumento convocatório, em desacordo com o que dispõem o art. 31, II, da Lei n.º 8.666/1993, bem como os subitens 12.5.1, 12.1.2,12.1.3,12.1.3.1, todos do edital.

Pugnou para que seja recebida e conhecida a presente representação e concedida a cautelar pleiteada, inaudita altera parte, com vistas à suspensão da licitação do Pregão Presencial n.º 7/2023, realizado pela Prefeitura de Nova Lacerda, no dia 3/2/2023, bem como, que seja recomendado à municipalidade, que não aceite documentos em desacordo com os editais nas licitações que promove.

No mérito, requereu a procedência dos pedidos, para retornar o certame à fase de habilitação e inabilitar a empresa Web Lacerda Provedor de Internet Ltda., ou que seja cancelada a licitação, e apurada a responsabilidade pela ocorrência dos citados atos, supostamente ilegais.

Na Decisão Monocrática n.º 239/WJT/2022[2] exarada por este relator, foi determinada a citação dos Senhores Uilson José da Silva, Prefeito Municipal, e Jacson Douglas Nunes Cordeiro, Pregoeiro, para, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, manifestarem-se previamente sobre o teor da representação constante do documento digital n.º 31900/2023.

As partes foram devidamente citadas[3], mas os autos retornaram a este gabinete no dia 22/3/2023, com a certidão de decurso do prazo concedido, sem qualquer manifestação da prefeitura interessada[4].

É o relatório necessário.

DECIDO.

Antes de proceder à apreciação dos requisitos da cautelar, ressalta-se que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, com guarida constitucional, tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, nos termos dos artigos 4º e 113, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 8.666/1993; e, nos termos do artigo 338 e seguintes do Regimento Interno do Tribunal de Contas aprovado pela Resolução Normativa n.º 16/2021, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares, para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões.

O art. 338 do RITCE-MT confere importante competência ao julgador quanto ao exercício do poder geral de cautela, pois permite que seja efetivado, para sustar ato impugnado ou suspender procedimentos.

Art. 338. O Relator ou o Plenário poderá, em decisão fundamentada, em caso de urgência, diante da plausibilidade do direito invocado e de fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação dos demais Conselheiros, Auditores Substitutos de Conselheiros, Procurador-Geral de Contas, órgãos técnicos, e demais interessados, adotar medida cautelar no curso de qualquer apuração. (grifou-se)

Nessa perspectiva, a inteligência do caput do artigo 82 da Lei Complementar 269/2007 dispõe que:

Art. 82. No curso de qualquer apuração, o Tribunal de Contas determinará medidas cautelares sempre que existirem provas suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, o responsável possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar danos ao erário ou agravar a lesão ou, ainda, inviabilizar ou tornar difícil ou impossível a sua reparação. (grifou-se)

Além disso, o artigo 300, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, cujas normas são aplicadas subsidiariamente neste Tribunal, conforme determina o art. 136 do RI-TCE, apresenta os requisitos cumulativos que devem ser apreciados para a concessão da tutela de urgência:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.” (grifou-se)

Em complemento, insta salientar que, no entendimento da jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal, a expedição de medidas cautelares é inerente ao exercício das atribuições do Tribunal de Contas da União, por força da Constituição da República de 1988, sendo estendida aos Tribunais de Contas dos Estados, conforme dispõe o artigo 75 da Magna Carta.

Essa possibilidade foi, inclusive, referendada em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal, como nos casos dos Mandados de Segurança n.os 24.510-7, 23.550 e 26.547, este último sob a Relatoria do Ministro Celso de Mello, que assim se manifestou:

Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República. (...) Vale referir, ainda, que se revela processualmente lícito, ao Tribunal de Contas, conceder provimentos cautelares “inaudita altera parte”, sem que incida, com essa conduta, em desrespeito à garantia constitucional do contraditório.

Fixados os fundamentos acerca da competência cautelar deste Tribunal de Contas, admitida a presente representação de natureza externa, com base nos requisitos de admissibilidade estabelecidos nos artigos 191, III, e 192 do Regimento Interno do TCE/MT aprovado pela Resolução Normativa n.º 16/2021, passo ao exame da liminar pleiteada.

Cuida-se de pedido liminar sobre indícios de irregularidades na fase de habilitação do Pregão Presencial n.º 7/2023, cujo objeto foi o “REGISTRO DE PREÇO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO FORNECIMENTO DE INTERNET VIA RÁDIO E FIBRA ÓPTICA PARA ATENDER AS NECESSIDADES DAS SECRETARIAS DO MUNICÍPIO DE NOVA LACERDA”.

Verifica-se que, o certame foi realizado no dia 3/2/2022, e a presente representação protocolizada nesta Corte de Contas no dia 7/3/2023.

No tocante à probabilidade do direito alegado, destaco que a controvérsia exposta nos autos, concernente à documentação relativa à qualificação econômico-financeira é regida pelo art. 31 da Lei n.º 8.666/1993, nos seguintes termos:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

- balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

- certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

- garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Como se vê, em consonância com o princípio da legalidade, a Administração Municipal não deve efetuar interpretação extensiva do dispositivo acima exposto e inserir nos editais licitatórios restrições a direitos, sobre as quais a lei não disponha sobre a exigência de forma expressa.

No caso concreto, o edital do certame em comento, incrementou no elenco de vedações, a necessidade de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, cuja exigência não está na Lei de Licitações.

No entanto, agiu corretamente ao deixar de invocar a recuperação judicial como obstáculo para a habilitação da empresa Web Lacerda Provedor de Internet Ltda. E, a meu ver, o pregoeiro do certame agiu com presteza ao relativizar o fato ocorrido na fase de habilitação, quando possibilitou que a empresa licitante se habilitasse no procedimento, apenas com a certificação negativa de falência, uma vez comprovados os demais requisitos quanto a sua viabilidade econômica.

Isso somado ao fato de que, o pregoeiro justificou que realizou diligência e consultou o sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, onde constatou que a empresa vencedora da licitação possuía a certidão negativa de recuperação judicial, à época da realização da licitação, o que teria tornado irrazoável e desproporcional a ideia de sua desclassificação, em especial, pelo fato de a empresa ter apresentado a melhor proposta no certame.

Corrobora com o exposto, o entendimento do colegiado da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, o qual assenta que a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial, por si só, não caracteriza impedimento para contratação com o Poder Público. Sendo assim, não caberia a desclassificação discutida, ainda que a licitante não fosse dispensada da apresentação da referida certidão negativa.

Nesse sentido é o julgado constante do Recurso Especial nº 1.826.299 - CE (2019/0201966-6), de Relatoria do Ministro Francisco Falcão.

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONSTRUÇÃO DE CAMPUS UNIVERSITÁRIO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO EM CERTAME LICITATÓRIO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE FINANCEIRA DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa que se sagrou vencedora em licitação para construção de outra etapa do campus da Universidade Federal de Cariri/CE, mas fora informada, posteriormente, que o referido contrato não seria assinado, em razão da impetrante encontrar-se em recuperação judicial. II - Ordem concedida, decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal a quo em grau recursal, sob o principal fundamento de não caber à Administração, em consonância com o princípio da legalidade, interpretar restritivamente quando assim a lei não dispuser. III - Sem negar prima facie a participação de empresa em processo de licitação pela exigência e apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND), aplica-se a vontade expressa pelo legislador da Lei de Recuperação Judicial, viabilizando, de forma efetiva, à sociedade empresária a superação da crise econômico-financeira" (AgInt no REsp n. 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/12/2020). IV - Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem registrou a presença de situação fática peculiar de que a empresa comprovou possuir capacidade econômico-financeira para honrar o contrato, concedendo a ordem pleiteada. V - Recurso especial improvido. (grifei)

Diante do exposto, coaduno com a justificativa apresentada pela municipalidade na fase recursal do Pregão Presencial n.º 7/2023, para não desclassificar a empresa Web Lacerda Provedor de Internet Ltda. do certame, e não verifico eventual irregularidade ou legalidade consubstanciada no descumprimento do disposto no item 12.5.1. do edital.

Passando à análise do perigo da demora, um dos requisitos autorizadores da decisão cautelar, verifica-se que da abertura da licitação até a data de início deste procedimento, já haviam se passado 32 (trinta e dois) dias. E o que justifica a tutela provisória de urgência é o perigo de dano concreto (certo), e, não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte.

O risco deve ser atual, estar na iminência de ocorrer, ou estar acontecendo; bem como ter natureza grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

A situação elencada afasta a existência de comprometimento da efetividade da jurisdição, que cause dano irreversível, de difícil reparação, ou que frustre por completo o resultado útil do processo, de forma a justificar a expedição de uma medida cautelar nesta oportunidade.

Assim, no exame de cognição sumária, não há como conceder a acautelatória pleiteada, por ausência dos pressupostos autorizadores da sua concessão, quais sejam, a probabilidade do direito alegado e o perigo da demora.

Com base nos fundamentos elencados, decido.

DISPOSITIVO DA DECISÃO

Diante do exposto, não conheço da representação de natureza externa, com pedido de medida cautelar, proposta pela empresa Ether Empresa de Tecnologia de Redes Ltda., inscrita no CNPJ sob o n.º 46.999.563/0001-36, em desfavor da Prefeitura Municipal de Nova Lacerda, representada pelo Senhor Uilson José da Silva, Prefeito Municipal, com fundamento no art. 82 da Lei Complementar n° 269/2007 e art. 338 e seguintes da Resolução Normativa nº 14/2007, e decido no sentido de indeferir o pedido cautelar formulado, face à ausência dos requisitos autorizadores para a sua concessão.

Publique-se e oficie-se.

A decisão do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso supramencionada se amolda ao caso concreto, demonstrando que a pregoeira oficial do Município de Nova Monte Verde-MT agiu de maneira correta.

Além da discussão sobre a legalidade da decisão administrativa da pregoeira oficial do Município de Nova Monte Verde-MT, considera-se ainda que os valores atingidos pelo certame são consideravelmente menores do que os valores mantidos pela empresa recorrente, o que por si, em sendo situação diversa, traria para o Município em homenagem ao princípio da economicidade, bem como em homenagem ao interesse público e as razões finalísticas da administração pública, o dever de rever o certame.

CONCLUSÃO

É plenamente possível compreender que a recuperação judicial não é fato impeditivo para a participação em certame licitatório, ou impeditivo para contratar com a administração pública.

De sobremodo, no caso em tela nenhuma das licitantes se encontra em recuperação judicial, o que pode ser constatado com a apresentação de certidão contendo as condições autor e réu.

Dessa forma, compreende-se que a decisão da Pregoeira Oficial em habilitar as empresas recorridas foi acertada.

Conclui-se que a Pregoeira Oficial do Município de Nova Monte Verde-MT agiu corretamente durante a sessão de julgamento do Pregão Presencial n. 030/2023, razão pela qual mantenho inalterada a decisão.

Nova Monte Verde-MT. 05 de Julho de 2023.

EDEMILSON MARINO DOS SANTOS

PREFEITO MUNICIPAL