PROCEDIMENTO AMINISTRATIVO: 5.488/2023

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS, PARA ATENDER O HOSPITAL MUNICIPAL ANDRÉ MAGGI, FARMÁCIA BÁSICA, PSFS DO MUNICÍPIO E DISTRITO DE GUARIBA E TRÊS FRONTEIRAS, POR UM PERÍODO DE 12 (DOZE) MESES.

Trata-se de Impugnação interposta pela empresa SUPERMÉDICA DISTRIBUIDORA HOSPITALAR EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ sob o nº 06.065.614/0001-38, por meio de seu representante legal, conforme termos do artigo nº 164 da Lei 14.133/2021, na qual solicita a reforma do edital do PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 14/2023. Recebo a impugnação, eis que tempestiva, e passo a análise das razões.

1. DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO

“Como já dito, o presente Edital, ao exigir como CONDIÇÕES PARA PARTICIPAR DA LICITAÇÃO que os licitantes não estejam punidas com suspensão POR ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA, NAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição, viola o princípio da legalidade estrita, bem como princípio da isonomia, uma vez que há considerável redução de disputantes que deveriam ser considerados aptos, prejudicando fatalmente a ampla concorrência do certame por ato totalmente ilegal. Com efeito, no que concerne aos efeitos da penalidade do art. 7º da Lei nº 10.520/02, do qual esta empresa recorrente está sancionada, de forma desproporcional e da qual já foram tomadas medidas para anulação do ato, o referido dispositivo legal da referida lei especial prevê que o licitante "ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Município" sendo imperiosa retificação do Edital, tendo em vista ser totalmente contrário ao disposto na própria Lei: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Vejamos que o município excedeu em muito os limites de sua competência AO CONSIDERAR A PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR DE OUTRO ENTE FEDERATIVO TOTALMENTE DIVERSO. Ora, a competência é um dos requisitos do ato administrativo e resulta da lei, que dá ao agente administrativo a capacidade de praticar o ato. Destacamos, também, que a competência é requisito vinculado, não havendo discricionariedade e nem convalidação de seu vício. Todavia, in casu, sequer há vestígio de qualquer competência para que o município de COLNIZA/MT possa criar uma regra para o processo licitatório, EXCLUSIVO DA UNIÃO, como a nova espécie de penalidade em que não poderão disputar das licitação as empresas punidas com suspensão POR QUALQUER ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA, NAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição, SENDO O PRESENTE ATO TOTALMENTE DESPROVIDO DA PRÓPRIA LEGALIDADE. É amplamente aceita e aplicada pelos diversos tribunais que a penalidade de impedimento é aplicada tão somente no âmbito do próprio ente federativo sancionador. Acórdão: 2081/2014 - Plenário Enunciado: A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal). REPRESENTAÇÃO. DÚVIDAS SOBRE A ABRANGÊNCIA DAS PENALIDADES CONTIDAS NO ART. 87 DA LEI 8.666/1993 E NO ART. 7º DA LEI 10.520/2002. CONHECIMENTO. QUESTÃO PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA DO TCU. FALTA DE CLAREZA DO EDITAL INSUFICIENTE PARA MACULAR O CERTAME. FALHA FORMAL. CIÊNCIA À ENTIDADE. IMPROCEDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. (…) Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), é mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93) Vejam que o próprio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCUadota firme posicionamento, já consolidado inclusive, que a abrangência e alcance do Art. 7º da Lei Federal do Pregão (10.520/2002) se restringe tão somente ao ente sancionador. Diante disto, se a penalidade ocorreu em um MUNICÍPIO, tão somente lá pode-se esperar somente lá surtam seus efeitos. Não pode a presente Administração Pública de outro MUNICÍPIO, ao total alvedrio da Lei, querer, por si só e sem lei em sentido formal e estrito, CRIAR NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA aos administrados e cidadãos. O mesmo entendimento também é perfilhado por diversos tribunais brasileiros, conforme se pode ver a seguir: PJe - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIÁS (UFG). LICITAÇÃO. IMPEDIMENTO DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO. ÂMBITO DE ABRANGÊNCIA. ÓRGÃO QUE APLICOU A PENALIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO. DESPROVIMENTO. 1. Conforme compreensão do Tribunal de Contas da União, "a sanção de impedimento para licitar e contratar prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto que aquela prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar". 2. Idêntico entendimento já foi seguido por este Tribunal em diversas oportunidades. 3. Agravo interno desprovido. (TRF-1 - AGTAG: 10054723820164010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/05/2017, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 06/06/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA LIMINAR. IRRESIGNAÇÃO DA IMPETRANTE. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO 389/2019-SRP, DA SECRETARIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO E PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO PARANÁ. REGISTRO DE PREÇOS, POR UM PERÍODO DE 12 MESES, PARA FUTURA E EVENTUAL CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO CONTÍNUO DE GERENCIAMENTO DA MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DA FROTA DE VEÍCULOS DOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DO PODER EXECUTIVO DO ESTADO. ALEGAÇÃO DE SUPOSTOS VÍCIOS NO EDITAL. (1) EXIGUIDADE DE TEMPO PARA FORMULAR A PROPOSTA. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA COMPATÍVEL COM AS NORMAS DO PREGÃO. OITO DIAS ÚTEIS ENTRE A PUBLICAÇÃO DO EDITAL E RECEBIMENTO DE PROPOSTAS. ARTIGO 31, § 2º, INC. IV DA LEI ESTADUAL Nº 10.520/02. (2) ADMISSÃO NO CERTAME DE EMPRESAS IMPEDIDAS DE LICITAR. DISCUSSÃO ACERCA DA ABRANGÊNCIA DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA E IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR. LEI ESTADUAL DE LICITAÇÕES DO PARANÁ, LEI Nº 15.608/07, QUE POR MEIO DE SEU ARTIGO 154 NÃO DEIXA DÚVIDAS A PROPÓSITO DO TEMA, DEFININDO QUE O IMPEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO ABRANGE APENAS O ÂMBITO FEDERATIVO DO ENTE QUE APLICOU A SANÇÃO. PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. (3) IMPRECISÃO DO OBJETO LICITADO. INOCORRÊNCIA. EDITAL QUE TRAZ DETALHAMENTO MINUCIOSO DAS ESPECIFICAÇÕES DO FUTURO SERVIÇO. (4) ALEGAÇÃO DE QUE HÁ INDEFINIÇÃO DA DISCIPLINA DE SANCIONAMENTO. NÃO ACOLHIMENTO. EDITAL PREVÊ COM DETALHES AS CONDUTAS IRREGULARES E SANÇÕES RESPECTIVAS. CONCLUSÃO: NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 7º, III, LMS. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Cível - 0000046- 70.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGERIO RIBAS - J. 28.06.2021) (TJ-PR - AI: 00000467020208160000 Curitiba 0000046- 70.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Rogerio Ribas, Data de Julgamento: 28/06/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/06/2021) É possível concluir-se, pois, que a expressão "ou" está a indicar que a sanção terá efeito tão somente no âmbito do ente federativo que a aplicou. Esse também é o entendimento expresso por Marçal Justen Filho, que explica, a respeito do tema, o seguinte: "Mas a sanção própria prevista no art. 7º consiste numa inidoneidade específica, diversa daquela prevista na Lei nº 8.666, ainda que padecendo de alguns dos problemas levantados a propósito daquele diploma. Determina-se que a prática das infrações antes referidas acarretará impedimento de licitar e contratar" com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios". A utilização da preposição" ou "indica alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei nº 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade. Portanto, um punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal." (Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico), Maçal Justen Filho, 6ª ed. rev e atual., São Paulo: Dialética, 2013. p. 259-260) Ora, SE O PRÓPRIO ENTE SANCIONADOR LIMITOU OS EFEITOS DA PENALIDADE DE IMPEDIMENTO APENAS EM SUA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO, qual o sentido lógico de outro ente federativo querer dizer e determinar aquilo que NÃO FOI DITO E NEM DETERMINADO pelo único e exclusivo interessado na aplicação da pena?! Inevitável é a conclusão da completa impossibilidade de o MUNICÍPIO DE COLNIZA - MT agir de modo totalmente contrário à lei, à jurisprudência e, ainda, querer usar os sapatos do outro! Tanto que a NOVA LEI DE LICITAÇÕES veio a colocar panos quentes sobre o assunto, enterrando definitivamente qualquer interpretação alinhada com o pensamento que ora se vê. Eis o que diz o art. 156, inc. III, c/c §4º da Lei nº 14.133/2021: Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: III - impedimento de licitar e contratar; § 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. Ora, mesmo que a atual Lei nº 8.666/93 – já revogada –, mas com postergação de seus efeitos pelo prazo de apenas 2 (dois) anos, ainda assim, em matéria de SANÇÃO ADMINISTRATIVA, aplica-se o princípio da retroatividade da Lei mais benéfica. Ou seja, ainda que, por mera conjectura hipotética e remota, consideremos eventualmente a possibilidade de que os efeitos e a abrangência da penalidade de impedimento prevista no Art. 7º da Lei nº 10.520/2005 seja ampla para toda a Administração Pública, ainda assim, com a nova Lei de Licitações em vigor, retroage-se a norma mais benéfica ao administrado. A retroatividade de lei mais benéfica é um princípio geral de Direito, previsto constitucionalmente – Art. 5º, inc. XL, CF/1988), bem como no CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (art. 106), e fala sobre a possibilidade de aplicação da nova lei a fatos pretéritos, quando se tratar de regra/norma que beneficie o cidadão. Miguel Reale diz a respeito dos princípios gerais de Direito: “São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”. Diz ainda: Se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia (igualdade de Sobre ele, José Afonso da Silva ensina que "se o Estado reconhece, pela lei nova, não mais necessária à defesa social a definição penal do fato, não seria justo nem jurídico alguém ser punido e continuar executando a pena cominada em relação a alguém, só por haver praticado o fato anteriormente". (Silva, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 138). A mesma circunstância, utilizada pelo constitucionalista para justificar a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica no Direito Penal, impõe igualmente a sua aplicação nos demais ramos do direito e, mais especificamente, no âmbito do Direito Administrativo sancionador. Isso porque, como dito acima, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consagra, no art. 5º, inc. XL, a retroatividade da norma mais benigna como princípio geral de Direito, exatamente no intuito de evitar que os cidadãos sejam prejudicados com a aplicação ou cumprimento de pena ou sanção por fato que norma posterior passou a considerar lícito. Essa garantia fundamental, aliás, está diretamente ligada aos princípios da razoabilidade e da legalidade e mesmo ao dever de coerência que deve ser observado pela Administração Pública e, de forma geral, pelo próprio Estado. Afinal, como manter a aplicação de punição posteriormente reconhecida como desnecessária ou irrazoável pelo próprio ente público normatizador? Deve ser reconhecida a aplicação da retroatividade da norma mais benigna no campo do Direito Administrativo sancionador, exatamente por se tratar de um princípio geral de Direito, que não pode ficar adstrito somente à seara criminal. A lógica do artigo 5º, XL, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL também deve ser aplicada no âmbito do processo administrativo sancionador, pois a literalidade do dispositivo constitucional não induz que a retroação da norma mais benéfica se limita ao Direito Penal, mas, sim, que se mesmo o ramo mais rigoroso do ordenamento jurídico, destinado à tutela dos bens jurídicos mais importantes, admite a retroação de norma mais benéfica ao acusado, as normas sancionatórias do Direito Administrativo, quando mais benéficas ao administrado, também retroagirão. Corrobora esse raciocínio o julgado do Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurança n° 23.262/DF, no qual se reconheceu que o princípio da presunção da inocência (LVII, do artigo 5º da CF) se aplica aos processos administrativos sancionadores, in verbis: "II – No julgamento do MS 23.262/DF, o Órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento de que o princípio da presunção de inocência, insculpido no inciso LVII do artigo 5º da Constituição de 1988, se aplica aos processos administrativos sancionadores, em que pese o fato de o texto constitucional fazer referência à 'sentença penal'. Esse mesmo raciocínio é de ser aplicado ao inciso XL do mesmo artigo 5º, que faz referência à 'sentença penal'. Esse mesmo raciocínio é de ser aplicado ao inciso XL do mesmo artigo 5º, que faz referência apenas à 'lei penal'. Resposta: sim, pelos fundamentos de que fiz uso ao longo do presente parecer e que resumi na resposta anterior. [...]". Especificamente em relação à retroatividade da norma mais benéfica, a jurisprudência dos tribunais pátrios também já caminha no sentido de admitir a sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo sancionador. O Superior Tribunal de Justiça, em decisão relatada pela ministra Regina Helena Costa, decidiu nesse exato sentido: "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...) VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido". (STJ, RMS 37.031/SP, 1ª Turma, j. em 8/2/2018). No voto proferido no referido julgamento, a ministra consignou que "a retroação da lei mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal. Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator. Constato, portanto, ser possível extrair do artigo 5º, XL, da Constituição da República princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja: a lei mais benéfica retroage. Isso porque, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa". Nesse mesmo sentido foi a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.153.083/MT, sob relatoria do ministro Sérgio Kukina, da 1ª Turma: "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. I. O artigo 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage. Precedente. II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do artigo 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. III. Recurso especial parcialmente provido". Em julgamento realizado em setembro de 2020, a 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos da Apelação nº 0103067-55.2013.4.02.5101, de relatoria do desembargador federal Sérgio Schwaitzer, reconheceu que a "jurisprudência vem entendendo que o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da CF/88, poderá ser aplicado ao Direito Administrativo Sancionador", bem como que "tal conclusão privilegia o princípio da igualdade entre os administrados e, igualmente, busca evitar situações desarrazoadas e incoerentes". Como se vê, a aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, também no âmbito do Direito Administrativo sancionador, vem sendo paulatinamente reconhecida pelos tribunais brasileiros, o que representa, em nossa opinião, grande avanço em favor dos cidadãos, que ainda se veem, em muitas ocasiões, obrigados a dar cumprimento a sanções administrativas aplicadas em razão de fatos posteriormente reconhecidos, pela própria Administração Pública, como regulares. Trata-se, pois, de mais um passo no sentido do estabelecimento de barreiras, pelo Poder Judiciário, que permitam um melhor controle da legalidade e da razoabilidade dos atos administrativos.”

2. DOS PEDIDOS

“REQUER-SE, assim, a TOTAL PROCEDÊNCIA da presente IMPUGNAÇÃO, com efeito de retificação do Edital para exclusão ou adequação do ITEM 3.5.2 do instrumento de edital, nos termos do art. 49 da Lei de Licitações nº 8.666/1993. REQUER-SE, por conseguinte, a republicação do Edital, reabrindo-se o prazo inicialmente previsto, conforme art. 21, §4º da Lei de Licitações nº 8.666/1993. Afinal, caso não haja a retificação do ato inquinado de ilegal, a requerente procederá representação junto ao Ministério Público e/ou Tribunal de Contas e/ou Poder Judiciário, a fim de sejam apuradas eventuais responsabilidades administrativas.”

3. DA DECISÃO

Analisando detidamente as alegações de impugnação apresentadas, verificou-se que NÃO assiste razão ao impugnante.

A empresa SUPERMÉDICA DISTRIBUIDORA HOSPITALAR EIRELI foi sancionada com IMPEDIMENTO DE LICITAR E DE CONTRATAR com a Administração Pública, conforme consta no Termo de Aplicação de Penalidade emitida pelo Município de Trindade/GO, em 21/12/2022, Processo Administrativo 21.462/2022.

Não obstante entendimento jurisprudencial diverso quanto a abrangência das sanções, o Edital do Pregão Presencial SRP 14/2023 foi elaborado segundo orientação da Procuradoria Jurídica do Município de Colniza.

Conforme Parecer Jurídico nº 137/2022, emitido no processo de Pregão Presencial nº 41/2022, foi determinado à Pregoeira da época, que alterasse os editais para que não fossem aceitas empresas com suspensão, impedimento e inidoneidade, conforme se verifica do trecho do referido Parecer abaixo:

“Dessa forma, concluindo o exame da minuta do edital sob análise, constata-se que aparentemente atende o art 40 do retro mencionado lei federal a exceção do que se pontua abaixo:

2.1. Da permissão em Edital de empresas com suspensão ou declaração de idoneidade

Douta forma verifica-se que nas fls. 248, no item "III" do tópico 3. DAS CONDIÇÕES PARA PARTICIPAR DA LICITAÇÃO, o qual permite/admite a participação de Empresas que foram declaradas inidôneas ou punidas com suspensão fora do âmbito do Município de Colniza/MT.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para LICITAR ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

O artigo 6º da Lei nº 8.666/93 ao conceituar Administração Pública:

“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; ”

Tal determinação da Procuradoria Jurídica do Município é mantida até hoje, no sentido de que não sejam aceitas nem mesmo empresas punidas apenas com suspensão temporária independente qual seja o órgão sancionador.

Além disso, a decisão no JULGAMENTO SINGULAR Nº 423/SR/2023 do PROCESSO Nº 44.830-3/2022 do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso sustentou a referida previsão editalícia em questão, conforme se verifica no trecho abaixo:

“[...] A 5ª Secretaria de Controle Externo, afirmou que a regra prevista pelo Edital está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece de forma pacífica que a penalidade de impedimento de participar de licitação e contratar com a Administração impossibilita a empresa apenada de firmar contrato com qualquer de seus órgãos ou entidades, repercutindo efeitos sobre toda a Administração Pública, concluindo pela sua regularidade.

A Unidade Técnica citou ainda o Acórdão nº 1.926/2019-TCU, informando que o Tribunal de Contas da União, que adotava posicionamento mais restritivo com relação à abrangência dos efeitos da sanção administrativa contida no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, tem revisado seu entendimento para reconhecer que os efeitos dessa penalidade abrangem toda a Administração Pública.

O Ministério Público de Contas, em consonância com a Secex, concluiu pela inviabilidade do direito alegado pela representante no que se refere ao item em exame, haja vista que a Prefeitura Municipal de Colniza-MT se respaldou no entendimento vigente do STJ.

[...]

Enquanto, distintamente, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação jurisprudencial sob a perspectiva de que os efeitos da sanção sob judice, estendem-se a toda a Administração Pública e não apenas ao órgão ou ente federado que as aplicou.

O posicionamento dominante do STJ objetiva a proteção da Administração Pública de maneira integral, defendendo sê-la uma única unidade, sendo descentralizada somente o exercício de suas funções, compreendendo que a permissão de nova contração de empresa suspensa, durante o período de suspensão, tiraria desta a eficácia necessária.

Nada obstante, em que pese a aparente divergência entre as jurisprudências do TCU e do STJ, tal desalinhamento não é relevante para o deslinde da presente representação, pois a atuação da pregoeira de desclassificar a empresa M.A. Barbosa de Oliveira ME. do Pregão Presencial n.º 050/2022, realizado pela Prefeitura Municipal de Colzina-MT, em razão da penalidade de suspensão temporária a ela aplicada pelo Município de Paranaíta-MT, está em plena consonância com a regra editalícia prevista no item 3.4, III.

[...]

De outro norte, quanto à análise da própria regra do Edital, não há que se cogitar a ocorrência de qualquer irregularidade, uma vez que seguiu entendimento juridicamente válido, havendo inclusive peso no posicionamento do STJ, eis que é o órgão do Judiciário que possui a atribuição constitucional de fixar a interpretação da legislação federal. [...]” grifo nosso

Assim sendo, verifica-se que o disposto no Edital é válido de modo que deverá ser mantido em sua totalidade.

Diante de todo o exposto, julgo IMPROCEDENTE a impugnação ofertada pela empresa SUPERMÉDICA DISTRIBUIDORA HOSPITALAR EIRELI, e assim damos prosseguimento ao certame.

Colniza/MT, 11 de julho de 2023.

__________________________________

MAKAULLI GOMES DE SOUZA

Agente de Contratação/Pregoeiro Oficial

Matrícula 7360-1