A PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE VALE DE SÃO DOMINGOS, através da Diretoria de Compras e Licitações, NOTIFICA a empresa MOSAICO DISTRIBUIDORA ATACADO E ELETRONICOS EIRELI-EPP, em atendimento a ordem de fornecimento formulada através do pedido sob nº. 2331/23 de 04/07/23, visando a alteração da MARCA de produtos, constante do processo licitatório, TORNA PÚBLICA o INDEFERIMENTO da troca da MARCA do produto registrado para o item a seguir relacionado, referente ao PREGÃO PRESENCIAL Nº. 17/2022/VSD/MT – ATA DE REGISTRO DE PREÇOS Nº. 17/2022/VSD/MT, cujo objeto é a aquisição de materiais de expediente e papelaria para atender diversas secretarias da Prefeitura Municipal de Vale de São Domingos-MT, por um período de 12 (doze) meses, lavrada em 28 de julho de 2022, com validade até 28 de julho de 2023:

Fornecedor: MOSAICO DISTRIBUIDORA ATACADO E ELETRONICOS EIRELI-EPP, inscrito (a) no CNPJ/MF sob o nº 26.148.070/0001-85, estabelecida à Rua Comandante Costa (Lot PRQ Ambar), Casa nº 14, Complemento Quadra G, Bairro Centro Sul, CEP 78.125-499, em Várzea Grande – MT, com o preço do item abaixo relacionado.

Como regra, a marca oferecida pelo licitante em sua proposta é a que deverá ser entregue, quando da requisição pela Administração, pois o contrato administrativo deve ser cumprido conforme o estabelecido entre as partes. Nesse caso específico não há um regramento que estabeleça os procedimentos a serem tomados, tudo depende de a administração verificar, no caso concreto, o atendimento ao interesse público, visto ser essa sempre a finalidade de qualquer ato praticado, seja de quem ele advier.

No caso de não ser possível o cumprimento do quanto estabelecido em relação à marca adjudicada, como por exemplo quando um produto deixa de ser fabricado, o contratado pode solicitar a sua substituição por outro, em um pedido formal e devidamente fundamentado, juntando-se a ele toda documentação de que dispõe para comprovação do quanto alegado.

Nesse caso, se no mercado existir o mesmo objeto de outra marca, mas que seja equivalente, atendendo a todas as características fixadas no edital, de mesma qualidade ou superior e o contratado não tenha concorrido com o evento, é possível a aceitação.

Nesse sentido o ilustre jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, quando afirma:

Tenha-se em vista a situação da retirada de um produto do mercado pelo fabricante, inviabilizando o cumprimento da obrigação de um fornecedor, nos termos ajustados, pode a Administração Pública aceitar produto de qualidade equivalente ou superior pelo mesmo preço.

Os vícios que se observam na aceitação de marca diversa são a não verificação da compatibilidade da nova marca ofertada com as especificações do edital, a não análise da concorrência ou não do contratado na impossibilidade da entrega e a não verificação da equivalência de preços da nova marca com o preço de mercado. Ou seja, não é suficiente que o produto seja de mesma qualidade (similar) ou qualidade superior, é necessário que haja comprovação de que a marca em exame não é mais barata no mercado, porque se for, a Administração não pode pagar um valor maior.

Portanto, para solicitar substituição de marca ou modelo, o fornecedor deverá obrigatoriamente encaminhar as seguintes documentações:

Para que a substituição da marca ofertada seja solicitada, é preciso que três requisitos sejam atendidos:

1) INDISPONIBILIDADE DA MARCA ORIGINAL: Ao pedir a substituição de marca, o contratado deve comprovar fato superveniente não imputável a ele, que inviabilizou o fornecimento da marca anteriormente cotada (ex.: descontinuidade do produto pelo fabricante);

2) ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS: Além disso, a nova marca ofertada deve ser de qualidade igual ou superior à inicialmente cotada, de forma a atender todos os requisitos que foram solicitados no Edital;

3) VANTAJOSIDADE ECONÔMICA: Ademais, o fornecedor deverá comprovar a 'vantajosidade econômica (o produto oferecido deverá ter valor igual ou superior ao preço registrado na ARP).

1. DO FLUXO DA SOLICITAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE MARCA OU MODELO

1.1) Recebidas as documentações, o Setor de Compras anexará as peças enviadas, bem como a cópia de empenhos e da ARP assinada pelo fornecedor, e encaminhará para análise prévia da Direção de licitação e à Equipe de Apoio que atuou no processo do pregão para que analise a solicitação do fornecedor e faça a emissão do Parecer Técnico acatando ou recusando a nova marca ou modelo sugeridos, devidamente justificado. Em seguida encaminhará ao principal requerente (motivador) do pregão, informando o número do processo, para ciência e acompanhamento.

2.2) Caso faltem informações ou não seja devidamente comprovado o atendimento de algum dos requisitos necessários, a Administração não poderá aceitar a referida substituição. Dessa forma, deverá ser rejeitada a substituição, requerendo que o contratado forneça a marca inicialmente cotada. Caso não o faça, o fornecedor deverá ser autuado por inexecução contratual, podendo sofrer penalidade proveniente dos fatos apurados em processo administrativo. O art. 78, I da Lei nº 8.666/93 diz que constitui motivo para rescisão do contrato “o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos”.

Em caso de tentativa de entrega de produtos não compatíveis com o Edital, o fornecedor deverá substituí-lo no prazo de até cinco dias úteis – em caso de material de consumo – ou no prazo de até dez dias úteis – em caso de material permanente, sendo o ônus decorrente da substituição de responsabilidade da Contratada (este prazo pode ser distinto a depender do disposto no edital).

Cabe destacar o Acórdão TCU 1033/2019 Plenário

A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993) e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame.

Dessa forma, não se faz tão simples o pedido de substituição de marca, em virtude da necessidade da verificação da mesma qualidade ou qualidade superior à marca anterior, a atenção ao preço da nova marca, bem como se o fornecedor não concorreu com a impossibilidade da entrega e quer apenas aumentar a sua lucratividade.

No caso em tela, verifica-se que a empresa não encaminhou requerimento solicitando a troca da marca, como também não trouxe aos autos comprovação cabal da impossibilidade ou dificuldade momentânea ou definitiva de obtenção do produto anteriormente contratado, nas condições pactuadas, afim de ensejar a troca/substituição da marca do produto.

Importante registrar que recentemente a empresa MOSAICO DISTRIBUIDORA ATACADO E ELETRONICOS EIRELI-EPP, foi notificada diversas vezes para não entregar produtos que não fossem das marcas registradas na licitação sem a solicitação, justificativa e documentos comprobatórios, assim como já havia sido intimada a realizar a troca de produtos entregues de forma divergente à prevista no Edital, entretanto, novamente permaneceu inerte, descumprindo, outra vez, as disposições previstas no Edital. Nesta oportunidade, apurou-se que a marca cotada para o item nº 52 seria a “MASTERPRINT”, sendo que a empresa entregou o produto de marca divergente, conforme imagens disponibilizadas a seguir:

Entretanto, apesar da existência de notificações impondo a troca de marcas das mercadorias sob pena de responsabilização, novos comunicados no mesmo sentido foram recebidos pelo departamento de compras, ou seja, os itens continuaram a ser entregues com marca divergente sem autorização emitida pelo município.

Importante deixar consignado, mais uma vez, que o proponente não tem autonomia sobre a proposta uma vez que esta é apresentada e passa por análise de toda uma equipe sobre sua viabilidade e coerência com as disposições do edital. Ainda, não está autorizado a modificar seus termos ou características do objeto a seu próprio arbítrio, pouco importando o motivo alegado. A proposta deve ser formulada com responsabilidade de maneira que a mesma possa ser cumprida em seus exatos termos.

Nesse sentido, não pode o fornecedor simplesmente ignorar a Decisão de reprovação da troca de marca e continuar entregando os itens com marca divergente. Se a troca de marca foi negada pela equipe técnica, justamente é porque o produto não atende as disposições mínimas estabelecidas no instrumento convocatório, não devendo ser entregue.

2. DA RESCISÃO CONTRATUAL/CANCELAMENTO DO REGISTRO

Na esfera administrativa, a rescisão contratual referente as Autorizações de Fornecimento supramencionadas podem possuir dois fundamentos jurídicos plausíveis: a rescisão amigável (bilateral) ou ter por base o inadimplemento contratual (unilateral).

Não obstante a Autorização tenha sido atendida, esta foi entregue de modo irregular (marca diversa da cotada). Nesse ponto devemos falar sobre inexecução contratual.

A inexecução ou inadimplemento contratual tem como base o descumprindo das obrigações assumidas pela empresa MOSAICO DISTRIBUIDORA ATACADO E ELETRONICOS EIRELI-EPP e previstas em Edital, assim como aquelas estabelecidas na Ata Consolidada de fornecimento dos itens.

Tendo em vista a configuração de inexecução contratual por parte da empresa, compete a Administração Pública aplicar as penalidades e sanções estabelecidas em contrato e na Lei geral de licitações.

Com base na Lei Geral de Licitações art. 78, da Lei Federal nº 8.666/93, podemos extrair:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei; (grifo nosso)

[...]

Por sua vez, prevê o artigo 79, da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

[...]

Quando se trata de uma inexecução ou inadimplemento contratual a empresa sujeita-se a aplicação de ato sancionatório, nos termos apresentados pelo art. 58 da Lei Federal nº 8.666/93, a empresa é passível de ato sancionatório, in verbis:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

[...]

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (grifo nosso)

Por sua vez, prevê o artigo 87, da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior

[...]

A aplicação de sanção deve se pautar nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, diante da conduta da empresa em entregar material diverso daquele que foi estabelecido na proposta no momento do certame licitatório, faz-se possível a aplicação da penalidade de suspensão.

Fato que corrobora a aplicação de penalidade mais gravosa é que o fornecedor tem consciência das condutas irregulares cometidas na execução do contrato e, mesmo assim, continuou as praticando, configurando a reincidência.

Diversas Notificações Administrativas foram enviadas e, além disso, o fornecedor já havia sido advertido para que promovesse a substituição dos itens e adequasse suas futuras entregas. Contudo, como afirmado, nada disso surtiu efeito, continuando o fornecedor a cometer as mesmas irregularidades.

Dessa forma, além do descumprimento das condições estabelecidas no Edital e na Ata de Registro de Preço, há, também, razões de interesse público, visto que este está sendo lesado de forma constante. Nesse sentido, o cancelamento do registro de preço do fornecedor no Processo Administrativo Licitatório nº 17/2022 é medida que se impõe, de forma a evitar, ainda mais, prejuízos ao município.

Por fim, diante dos fatos arrolados, tendo por base o comportamento inidôneo (entrega dos materiais com marca divergente), e descumprimento reiterado das disposições contratuais, NOTIFICAMOS a empresa MOSAICO DISTRIBUIDORA ATACADO E ELETRONICOS EIRELI-EPP para que recolha o material (Item 52) faturado através da Nota fiscal 12624 em 07 de julho de 2023, com a marca divergente e entregue o material com a marca registrada no momento do certame, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, à contar do recebimento desta notificação, sob pena de aplicação das sanções legais cabíveis ao caso, dentre elas a desclassificação da empresa na referida ata de registro de preços, multas legais e contratuais, além de abertura de processo de inidoneidade para contratar com a administração pública.

Caso a presente notificação seja infrutífera, o NOTIFICANTE não hesitará em recorrer às medidas judiciais cabíveis.

Vale De São Domingos – MT, 17 de julho de 2023.

Elisângela Renata Costa Silva

Coordenadora de Compras e Almoxarifado

Portaria 13/2019