Processo Licitatório Pregão Presencial nº. 033/2023.

Assunto: Resposta a impugnação ao Pregão Presencial nº. 033/2023.

Impugnante: Zampieri & Luft Advogados Associados

DAS PRELIMINARES

Impugnação ofertada tempestivamente pela sociedade empresarial acima citada, devidamente qualificada, através de seu representante legal, CONTRA os termos editalícios do Pregão Presencial nº. 033/2023, que possui como previsão de abertura o dia 08/08/2023 às 8H00min., em que roga pela exclusão das exigências alusivas à modalidade do instrumento convocatório, aglutinação do objeto, bem como, a subcontratação do objeto licitado, dispostos no edital.

Solicita a suspensão do certamente e a abertura dos envelopes, designada para o próximo dia 08/08/2023 às 8h00min, para que a Comissão exclua ou corrija as regras editálicias.

DAS FORMALIDADES LEGAIS

Impugnação ao Edital interposta pela sociedade empresarial acima citada, devidamente qualificada, através de seu representante legal, a qual embasou no preâmbulo do edital - item 19.1 é de 02 (dois) dias úteis, nos termos do Art. 41 da Lei Federal nº. 8.666/93.

DA ALEGAÇÃO DA IMPUGNANTE

Em resumo, a Impugnante argumenta as seguintes controvérsias:

Ø Modalidade inadequada. SERVIÇO COMPLEXO. o De início, nota-se que a licitação pela modalidade de Pregão Presencial é inadequada, em razão da complexidade do objeto, como expressamente reconhecido no termo de referência anexo ao Edital. Ø Da aglutinação indevida de Restruturação Administrativa com realização de Concurso Público no objeto do certame - restrição na participação - aumento expressivo dos custos - risco de direcionamento - postura contrária ao bem público. o Conforme especificado no Edital, o objeto do presente certame é a contratação de serviço especializado para: 1) Assessoria na área administrativa em organização e realização de concurso público; e 2) Assessoria na área administrativa na reestruturação do organograma da administração pública, com revisão e alteração da legislação específica existente nas diversas áreas definidas. Ø Subcontratação INTEGRAL do objeto contrato. Irregularidade passível de anulação do certame. o Mais um dos “reflexos” da aglutinação de objetos é a previsão de subcontratação disposta no item 7.1 do Edital, permitindo a subcontratação parcial ou até INTEGRAL do objeto, senão vejamos: (...)”.

DO MÉRITO

No que concerne ao pleito da IMPUGNANTE, quanto ao primeiro questionamento, buscando evitar debates demasiados sobre o tema, importante salientar que a modalidade de Pregão Eletrônico é comumente utilizada para contratação de serviços dessa natureza, motivo pelo qual o questionamento que ora se descortina se torna apelo impotente e incapaz de gerar efeitos no mundo jurídico.

Em caso análogo, aliás, veja-se como posicionou-se a jurisprudência:

“PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS. OUTORGA DE DELEGAÇÕES DE NOTAS E DE REGISTRO. MODALIDADE. PREGÃO ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE. 1. Pretensão de invalidação de procedimento licitatório promovido por Tribunal, mediante pregão eletrônico, com vistas à contratação de empresa para a realização de concurso público de outorga de delegações de notas e de registro. 2. São considerados serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (artigo 1º da Lei 10.520/2002). 3. A Resolução CNJ 81, de 9 de junho de 2009, que dispõe sobre os concursos públicos de provas e títulos, para a outorga das Delegações de Notas e de Registro, e minuta de edital, é ato normativo que, juntamente com o edital elaborado pelo órgão promotor da licitação, define objetivamente os padrões a serem observados nas contratações. 4. Ausência de ilegalidade na contratação de instituição de ensino para realização de concurso público, por intermédio de procedimento licitatório na modalidade pregão. 5. Por outro lado, atendidos os requisitos legais, não há razões de se impedir a dispensa de licitação para a contratação de empresa com vistas à realização de concurso público, com fulcro no artigo 24, XIII, da Lei 8.666/1993. 7. Improcedência do pedido”. (CNJ - PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0000201-31.2014.2.00.0000 - Rel. SAULO CASALI BAHIA - 190ª Sessão Ordinária - julgado em 03/06/2014) (gn)

Demais disso, os objetivos pretendidos por meio do procedimento em questão, estão devidamente identificados e pormenorizados, não dependendo, os pretensos licitantes, de maiores esclarecimentos técnicos, além daqueles já existentes no certame, para elaboração da proposta e/ou execução dos serviços.

Por seu turno, quanto a segunda controvérsia, a mesma demonstra ser pertinente, isso porque, o objeto ora licitado contempla pluralidades de serviços, ou seja, um a prestação de serviço de assessoria na área administrativa em organização e realização de concurso público, e, o outros a reestruturação do organograma da administração pública, com revisão e alteração da legislação específica existente nas diversas áreas definidas na municipalidade, melhor dizendo, para que um serviço seja executado depende da conclusão do outros.

Contudo, o mesmo não necessariamente deve ser licitado em processos distintos, o que além vai de encontro com os princípios da celeridade e economicidade, mas tão somente dividido em lotes, que inclusive pode ocorrer pluralidade de vencedores do certamente.

Sobre esse tema, foi realizado uma consulta ao Tribunal de Cotas da União que assim se posicionou, vejamos:

“Trata-se de consulta encaminhada ao TCU sobre a aquisição isolada de itens licitados por sistema de registro de preços no qual o critério de julgamento tenha sido o menor preço global por grupo/lote[1].

O relator, ao iniciar a análise, observou que a jurisprudência pacífica do TCU é no sentido de que, “no âmbito do sistema de registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente”, relacionando diversos julgados que consolidaram tal entendimento.

Destacou também que os arts. 15, inc. IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e a Súmula nº 247 do TCU afirmam o princípio do parcelamento (ou divisibilidade) do objeto como regra, e que a Administração, muitas vezes, generaliza as situações excepcionais que afastam o dever de parcelamento sob o argumento de que a licitação em poucos grupos simplificaria a atividade de gerenciamento administrativo.

O relator prosseguiu apresentando os riscos da utilização indiscriminada da adjudicação por preço global de grupo de itens, tais como a restrição ao universo de participantes, a ameaça ao princípio da competitividade, o aumento nos riscos de contratação antieconômica e a ocorrência de jogo de planilha.

Propôs, então, as seguintes respostas ao consulente, as quais foram acatadas pelo demais ministros: “9.2.2. a jurisprudência pacífica do TCU […] é no sentido de que, no âmbito do sistema de registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente […]; 9.2.3.1. no âmbito das licitações para registro de preços realizadas sob a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, somente serão admitidas as seguintes circunstâncias: 9.2.3.1.1. aquisição da totalidade dos itens de grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame; ou 9.2.3.1.2. aquisição de item isolado para o qual o preço unitário adjudicado ao vencedor seja o menor preço válido ofertado para o mesmo item na fase de lances; 9.2.3.2. constitui irregularidade a aquisição de item de grupo adjudicado por preço global, de forma isolada, quando o preço unitário adjudicado ao vencedor do grupo não for o menor lance válido ofertado na disputa relativo ao item; […]; 9.2.4. no âmbito do sistema de registro de preços, não é admissível a aquisição/contratação avulsa de item não registrado, uma vez que, nos termos dos arts. 13 e 15 do Decreto 7.892/2013, a licitação para registro de preços objetiva a convocação dos fornecedores mais bem classificados para assinar as atas de registro de preços, sendo possível, única e exclusivamente, a contratação com as empresas vencedoras para fornecimento dos itens nelas registrados […]”. (TCU, Acórdão nº 1.347/2018 - Plenário) (gn)

Por fim quanto ao terceiro pedido, primeiramente frisa-se que é totalmente legal conforme previsão na legislação específica em seu Art. 72, in verbis:

“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. (gn)

In casu, o instrumento convocatório precisamente disposto no item 7.1 do Edital, não faz menção alguma se é parcial ou total, o que fatalmente fere de morte o dispositivo normativo, vejamos:

“7.1 Fica expressamente vedada a empresa CONTRATADA a transferência de responsabilidade do fornecimento do objeto contratado, a qualquer outra empresa, no seu todo ou em parte, salvo com autorização expressa da contratante, podendo subcontratar o objeto contratado, porém, mediante o expresso consentimento do Município de Paranatinga, dado por escrito, sob pena de rescisão do ajuste”. (gn)

Como se sabe, a subcontratação sempre ocorrerá somente com a autorização do contratante, contudo, este limite deve obrigatoriamente estar expresso no edital e ainda demostrar qual é esse limite, não ficando apenas à conveniência da administração autorizar ou não, devendo ser expresso.

Sendo assim, é totalmente plausível a irresignação da impugnante.

Sob esse tema o TCU já consolidou seu entendimento, verbi gratia:

“É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante. Acórdão 14193/2018-Primeira Câmara - TCU”. (gn)

DO DISPOSITIVO

Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a impugnação apresentada pela empresa Zampieri & Luft Advogados Associados, para fins de constar no Edital do Pregão Presencial nº. 033/2023:

I - a improcedencia somente quanto ao primeiro pedido.

II – a procedência quanto aos demais pedidos.

Desse modo, informa-se que o Edital será remetido para retificação, determinando-se, outrossim, a republicação do certame, por igual período, para atendimento da legislação de regência.

Cientifique-se;

Cumpra-se;

Publique-se;

DEVENILSON DA SILVA

Pregoeiro - Portaria n.º 025/2020

De acordo,

ARLINDA BARBOSA DE ARRUDA VIAN Secretária Municipal de Administração e Planejamento Portaria N° 281/2023.

[1] Soluções, Z. (2019, 19 de dezembro). Registro de preços: O entendimento do TCU sobre aquisição isolada de itens licitados por lote. https://zenite.blog.br/registro-de-precos-o-entendimento-do-tcu-sobre-aquisicao-isolada-de-itens-licitados-por-lote/.