PROCEDIMENTO AMINISTRATIVO: 4.886/2023

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE INSUMOS AGRÍCOLAS, EM ATENDIMENTO À SECRETARIA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO RURAL DE COLNIZA/MT.

Trata-se de RECURSO interposto pela empresa BIDDEN COMERCIAL LTDA, inscrita no CNPJ nº 36.181.473/0001-80, por meio de seu representante legal, conforme termos da Lei 14.133/2021.

Recebo o recurso interposto, eis que tempestivo, e passo a análise das razões recursais.

1. DOS FATOS

“1. DA SÍNTESE DOS FATOS

A requerente participou da licitação Pregão Presencial nº 19/2023 que tinha por objeto o registro de preços visando futura e eventual aquisição de insumos agrícolas, em atendimento à secretaria municipal de desenvolvimento rural de Colniza/MT, conforme especificações contidas no instrumento convocatório. Ocorre que durante a sessão pública ocorreram ilegalidades que motivaram a necessidade de apresentação do presente recurso administrativo, conforme argumentos de fatos e direito abaixo relacionados.

2. DOS MOTIVOS PARA RECLASSIFICAR A RECORRENTE BIDDEN COMERCIAL LTDA

2.1. DOS MOTIVOS PARA ANULAÇÃO DA INABILITAÇÃO E CONSEQUENTE RECLASSIFICAÇÃO DA RECORRENTE

Houve equívoco na inabilitação da recorrente, para demonstrar isto, primeiramente cabe explicitar as exigências do edital supostamente infringidas: BIDDEN COMERCIAL LTDA, a mesma foi considerada INABILITADA, devido não ter apresentado o balanço patrimonial de 2021, conforme exigido no item 8.4, inciso I do referido edital do certame e conforme artigo 69, inciso I da Lei 14.133/2021. Note-se que diferente do entendimento do pregoeiro, houve real cumprimento dos requisitos de habilitação, visto que o balanço patrimonial de 2021 da empresa poderia ter sido verificado em simples diligência ao Sped, conforme prevê o informativo “Central de Balanços” do site da Receita Federal (http://sped.rfb.gov.br/pagina/show/4147), veja-se: A Central de Balanços tem o objetivo de reunir as demonstrações e documentos contábeis das entidades participantes em um único local, provendo acesso rápido, público e gratuito aos arquivos e garantindo sua confiabilidade ao autenticar a entrada dos dados. As demonstrações passíveis de publicação incluem as constantes da ECD, validadas e certificadas, gozando de fé pública. O público-alvo da Central de Balanços engloba entidades de qualquer porte. Há mecanismos que possibilitam a transmissão das demonstrações contábeis, ou sua criação e edição na internet. Alternativamente, também é possível selecionar demonstrações constantes em escriturações contábeis entregues ao Sped para publicação na Central de Balanços. Em todos os casos, a publicação é certificada, garantindo a proveniência dos dados. O acesso aos dados é aberto a todas as partes interessadas e não envolve custos. Há mecanismos de pesquisa para identificar a entidade titular das demonstrações e documentos, que podem ser baixados em seu formato original, acompanhados de um recibo que garante a fácil verificação da autenticidade. Os principais benefícios da Central de Balanços são: [...] • Facilidade de acesso por parte de Órgãos Responsáveis por licitações, para visualização de informações relativas às demonstrações contábeis; (grifei) Não de outro modo, o edital prevê acerca da realização de diligência: 8.19. Poderá o (a) Pregoeiro(a) declarar qualquer fato formal, desde que não implique desobediência à legislação e for evidente a vantagem para a Administração, devendo também, se necessário, promover diligência para dirimir a dúvida, cabendo, inclusive, estabelecer um prazo máximo de 48h00min (quarenta e oito horas) para a solução. Não há nada de ilegal ao proceder com a diligência da documentação apresentada, não havendo que se falar em quebra de isonomia entre os licitantes, pois é mera correção documental a fim de comprovar condição preexistente. Desta forma, visando comprovar o atendimento ao edital, veja-se o balanço de 2021 da recorrente em: https://arquivos.sandieoliveira.adv.br/appapi/anexos_caso/205634/1692968540. O art. 47 do Decreto nº 10.024/20191 permite, tanto na fase de julgamento das propostas, quanto na habilitação, o pregoeiro sanar erros ou falhas que não alterem a substâncias das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes. O art. 17, inciso VI2 , do mesmo normativo, enfatiza existir um dever para o pregoeiro nesse sentido. Recentemente, o próprio Tribunal de Contas da União decidiu que o pregoeiro deve conceder prazo para saneamento, em respeito ao princípio do formalismo moderado e da razoabilidade, quando houver a falta de documento relativo à fase de habilitação, sobre fato preexistente3 , como é o caso da Representante, pois não está em recuperação judicial, nem passando por processo de falência. Não diferente, veja decisão que coaduna com o entendimento da obrigatoriedade de o pregoeiro propiciar o saneamento do equívoco: “a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. (TCU, Acórdão nº 2.673/2021, do Plenário, Rel. Min. Jorge Oliveira, j. em 10.11.2021.) Justificando que, “Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). Na mesma decisão, afirma que “O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea h; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) , não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”. A decisão ainda delimita a abrangência desta possibilidade: esta, ainda, identificar a abrangência do procedimento de saneamento de "erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica" previsto no art. 47 do Decreto 10.024/2019. O art. 26, §9º, do mesmo normativo estabelece que "os documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 38". Já o art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, aplicado subsidiariamente ao Pregão, dispõe que "é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta". O art. 2º, §2º, do Decreto 10.024/2019, por sua vez, reproduziu o mesmo texto do art. 4º, parágrafo único, do Decreto 3.555/2000: "as normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação". Como visto, a interpretação literal do termo "[documentos] já apresentados" do art. 26, §9º, do Decreto 10.024/2019 e da vedação à inclusão de documento "que deveria constar originariamente da proposta", prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 pode levar à prática de atos dissociados do interesse público, em que o procedimento licitatório (meio) prevalece e ganha maior importância que o resultado almejado, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim) . Imperioso observar que, visto por este prisma, a interpretação literal desses comandos legais vai contra o entendimento da jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que o edital não constitui um fim em si mesmo. Cito caso semelhante à situação ora tratada em que, por meio do Acórdão 1758/2003-TCU-Plenário, de minha relatoria, o TCU considerou regular a inclusão de documentos no processo licitatório, no ato da sessão, conforme autorizado pela pregoeira, no exercício de suas regulares atribuições, tratadas no art. 11, incisos XIII e XIV, do Decreto 3.555/2000. O edital de licitação constitui instrumento para a consecução das finalidades do certame licitatório, quais sejam, assegurar a contratação da proposta mais vantajosa para a Administração e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93. Dessa maneira, a interpretação e a aplicação das regras estabelecidas devem ter por norte o atingimento dessas finalidades, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuam para esse desiderato. As regras de licitações e a jurisprudência vêm evoluindo nesse sentido, sendo possível, por exemplo, ante à falta de juntada de comprovantes de regularidade fiscal pelo licitante, a consulta, pelo próprio agente público que conduz o certame, a sítios públicos em que constem tais documentos, nos termos do art. 40, parágrafo único, do Decreto 10.024/2019. Em alinhamento com esse entendimento, a vedação à inclusão de documento "que deveria constar originariamente da proposta", prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação. Caso o documento ausente se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro. Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). Cito ainda o disposto no art. 64 da nova Lei de Licitações (Lei 14.133 de 1º de abril de 2021), que revogará a Lei 8.666/1993 após decorridos 2 anos da sua publicação oficial: "Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas. § 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação." O dispositivo reproduz a vedação à inclusão de novos documentos, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993; porém, deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição préexistente à abertura da sessão pública do certame. Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação. Todo o exposto demonstra que a jurisprudência evoluiu ao ponto de entender que a Administração deve abrir possibilidade da empresa que seria desclassificada por falhar com comprovação uma situação pré-existente o fazer, através do processo de saneamento dos documentos de habilitação. Importante ressaltar que no presente caso o saneamento não foi possível, devendo a Administração anular a desclassificação da recorrente e convocá-la para o saneamento.

2.1.1. DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA REFERENTE À INABILITAÇÃO DA RECORRENTE Diante dos argumentos acima apontados, e a fim de auxiliar na comprovação necessária para o deferimento dos argumentos pelo julgador, faz-se necessário a elaboração de diligência com intuito de verificar que a empresa recorrente atende aos critérios de habilitação, devendo ser reclassificada.

2.2. OBRIGATORIEDADE DE RECLASSIFICAÇÃO DA RECORRENTE

2.2.1. DO FORMALISMO MODERADO

O pregoeiro ao inabilitar a recorrente acabou dando mais ênfase à forma do que o conteúdo, excedendo-se no formalismo. Cabe ressaltar que o princípio da vinculação ao edital, que é diametralmente aposto ao do formalismo moderado não é absoluto, devendo ser relativizado com a exigência do edital é inútil ou ilegal. Cabe ao julgador ponderar quando deve aplicar um princípio em face do outro. Citamos, ainda, as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestigio do interesse público, escopo da atividade administrativa. (STF - RMS 23.714/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 05.09.2000, publicado no DJ de 13.10.2000, p. 21) Não se pode perder de vista que a licitação é instrumento posto à disposição da Administração Pública para a seleção da proposta mais vantajosa. Portanto, selecionada esta e observadas as fases do procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo, invocado aqui para favorecer interesse particular, contrário à vocação pública que deve guiar a atividade do administrador. (STJ - ROMS 200000625558, rel. Min. José Delgado, publicado no DJ de 18/03/2002, p. 174) Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao edital não e "absoluto", de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar lhe, buscando lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de clausulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração. (STJ - MS 199700660931, rel. Min. Demócrito Reinaldo, publicado no DJ de 01/06/1998, p. 24). São frequentes as decisões do Tribunal de Contas da União que prestigiam a adoção do princípio do formalismo moderado e a possibilidade de saneamento de falhas ao longo do procedimento licitatório: É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. (Acórdão 1795/2015 – Plenário Data da sessão 22/07/2015 Relator JOSÉ MÚCIO MONTEIRO) Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. (Acórdão 357/2015 – Plenário Data da sessão 04/03/2015 Relator BRUNO DANTAS) O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. (Acórdão 3381/2013 – Plenário Data da sessão 04/12/2013 Relator VALMIR CAMPELO) A inabilitação de licitantes por divergência entre assinaturas na proposta e no contrato social deve ser considerada formalismo exacerbado, uma vez que é facultada à comissão, em qualquer fase do certame, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. (Acórdão 5181/2012 - Primeira Câmara Data da sessão 28/08/2012 Relator WALTON ALENCAR RODRIGUES) Resumidamente, o formalismo moderado se relaciona a ponderação entre o princípio da eficiência e o da segurança jurídica, ostentando importante função no cumprimento dos objetivos descritos no art. 3º da lei de licitações: busca da proposta mais vantajosa para a Administração, garantia da isonomia e promoção do desenvolvimento nacional sustentável: No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. (ACÓRDÃO Nº 357/2015 – TCU – Plenário) Nota-se que sua utilização não significa desmerecimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou negativa de vigência do caput do art. 41 da lei 8.666/93 que dispõe sobre a impossibilidade de a Administração descumprir as normas e condições do edital. Trata-se de solução a ser tomada pelo intérprete a partir de um conflito de princípios: Diante do caso concreto, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse público, pode o princípio da legalidade estrita ser afastado frente a outros princípios. (Acórdão 119/2016- TCU - Plenário) Ao contrário do que ocorre com as regras/normas, os princípios não são incompatíveis entre si. Diante de um conflito de princípios (p. ex., vinculação ao instrumento convocatório x obtenção da proposta mais vantajosa), a adoção de um não provoca a aniquilação do outro. Como exemplo, esse raciocínio pode ser percebido nas seguintes decisões do Tribunal de Contas da União: Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências. (Acórdão 2302/2012-Plenário) O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. (Acórdão 8482/2013-1ª Câmara) Nessas hipóteses, a análise deve considerar a importância de cada princípio no caso concreto, e realizar a ponderação entre eles a fim de determinar qual prevalecerá, sem perder de vista os aspectos normativos. Por esse motivo, as soluções não respeitam fórmulas prontas, podendo variar de um caso para outro. Vale lembrar que o certame licitatório não representa um fim em si mesmo, mas um meio que busca o atendimento das necessidades públicas. Nas palavras do professor Adilson Dallari: a “licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor cumpridor de edital”. Desta forma, devidamente comprovado a exigência desarrazoada do pregoeiro do certame cabe a anulação deste ato. 2.3. DA LEGALIDADE DE ABRIR PROCEDIMENTO DE DILIGÊNCIAS É evidente que, neste caso, o pregoeiro deveria ter realizado diligência para requerer que a licitante, esclarecesse possíveis dúvidas quanto ao ocorrido. Nesse sentido, já opinou a Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, conforme parecer na íntegra em anexo e trecho importante a seguir: Com base nos princípios do formalismo moderado e da busca pela verdade material, conclui-se pela legalidade de a Administração efetuar diligências administrativas para completar documentação não entregue pelo licitante, quando estes documentos estão disponíveis na internet, podendo consultar o sítio eletrônico oficial do órgão emitente da certidão e comprovar a regularidade do licitante. [...] Há, inclusive, a notícia informal de que alguns pregoeiros efetuariam a referida diligência, a fim de assegurar o sucesso do certame. Esta conduta condiz com as diretrizes traçadas pela Lei Estadual nº 15.178/18, que “cria mecanismos de desburocratização no âmbito da Administração Pública do Estado”, e, no seu art. 2º, V, define que são diretrizes da lei “reduzir as exigências burocráticas desnecessárias, redundantes e ineficientes”. Também parece estar alinhada com a Medida Provisória nº 881/2019. [...] Nesse passo, com base nos princípios do formalismo moderado e da busca pela verdade material, conclui-se pela legalidade de a Administração efetuar diligências administrativas para completar documentação não entregue pelo licitante, quando estes documentos estão disponíveis na internet, podendo consultar o sítio eletrônico oficial do órgão emitente da certidão para comprovar a regularidade do licitante. Nesse caso, não será penalizar o licitante, pois a falta estará devida e legitimamente suprida pela Administração Pública. (Procuradora do Estado Dra Helena Beatris Cesarino Mendes Coelho, em 31/10/2019) Nesse ponto, evidente que a Administração Pública deve proceder a diligências para complementar documentos, nos casos em que tais documentos estão disponíveis, normalmente pela internet. Sobre o tema, dispõe o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93: "Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...). § 3° É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta." Ao enfrentar a questão, Marçal Justen Filho leciona: "Há uma forte tendência ao reconhecimento de que defeitos puramente formais poderão ser sanados, especialmente quando não existir controvérsias relativamente à situação fática. Assim, a apresentação de certidão destinada a comprovar situação inquestionável, constante em cadastros públicos, tende a ser admitida. Se o sujeito não se encontra falido, mas deixou de apresentar o documento adequado, seria um formalismo excessivo promover a sua inabilitação. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Contas da União: "REPRESENTAÇÃO FORMULADA POR LICITANTE. SUPOSTAS IRREGULARIDADES PRATICADAS PELAS (OMISSIS). INCLUSÃO DE CERTIDÃO EXTRAÍDA PELA INTERNET DURANTE A SESSÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO. NEGADO PROVIMENTO. ARQUIVAMENTO. [...] Relatório do Ministro Relator... À vista dos preços inferiores cotados pela empresa, a Pregoeira, no uso de suas atribuições e conforme item 9.10 do Edital (vide item 2.2 supra) e art. 11, inciso XIII do Decreto nº 3.555/2000, autorizou a extração da documentação pela Internet na sessão. 7. Cumpre informar que tal certidão é rotineiramente fornecida no site da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional/Ministério da Fazenda, bastando preencher os campos indicados com o número do CNPJ e o nome completo da empresa. Ademais, a veracidade das informações constantes da dita certidão ou da manutenção da condição ‘negativa’ pode ser conferida, a qualquer momento, na página http://www.pgfn.fazenda.gov.br, não persistindo dúvidas quanto à autenticidade e validade do documento assim obtido. (Acórdão nº 1758/03-Plenário) Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências. (Acórdão 2302/2012-Plenário) O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. (Acórdão 8482/2013-1ª Câmara) O esclarecimento de possíveis dúvidas quanto o objeto deste recurso pode (e deve) ser feito com uma simples diligência, que ajudará a Administração a decidir pela procedência ou não do presente recurso. Há possibilidade da comissão ou autoridade competente promover diligência, para esclarecer ou complementar a instrução do processo, conforme artigo 43, §3º da Lei Federal nº 8.666 de 1.993. A realização de diligência é realizada sempre que a comissão julgadora, ou autoridade competente em presidir o certame, esbarra em alguma dúvida, sendo mecanismo necessário para afastar imprecisões e confirmação de dados contidos nas documentações apresentadas pelos participantes do processo licitatório. A diligência já deveria ter sido feita, pois não há discricionariedade da Administração em optar ou não pela realização de diligência, sempre que houver dúvidas sobre alguma informação, tal providência se torna obrigatória. Com brilhantismo e clareza, Marçal Justen Filho leciona: A realização da diligência não é uma simples “faculdade” da Administração, a ser exercitada segundo juízo de conveniência e oportunidade. A relevância dos interesses envolvidos conduz à configuração da diligência como um poder-dever da autoridade julgadora. Se houver dúvida ou controvérsia sobre fatos relevantes para a decisão, reputando-se insuficiente a documentação apresentada, é dever da autoridade julgadora adotar as providências apropriadas para esclarecer os fatos. Se a dúvida for sanável por meio de diligência será obrigatória a sua realização.” (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos, 16ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, pág. 804.) Comumente se questiona a possibilidade de juntar documentos durante a realização de diligência, tal altercação decorre de uma interpretação equivocada do texto legislativo, isto porque o art. 43, § 3º da Lei Federal nº 8.666 de 1.993 preconiza que: § 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Deste modo, a correta interpretação é de que a vedação para inclusão de documentos, restringe-se somente a inclusão de documentos que deveriam ser entregues inicialmente, por conseguinte, admitindo a inclusão de qualquer outro documento que sirva como complemento necessário a elucidação de obscuridades, dúvidas ou, até mesmo, veracidade dos documentos já apresentados. Exemplo típico é o caso da inclusão de notas fiscais ou contratos que visam esclarecer a quantidade fornecida de determinado material, quando o atestado de capacidade técnica é omisso, ou dúbio, em relação a quantidade fornecida. Nas palavras de Ivo Ferreira de Oliveira, a diligência visa: (…) oferecer meios para que a Comissão de Licitação ou a Autoridade Superior possa promover inquirições, vistorias, exames pertinentes a questões que eventualmente surjam e até autorizar a juntada de documentos, permitindo à Comissão ou à Autoridade julgar corretamente o certame, graças aos esclarecimentos que a diligência lhe propiciou, mas sem perder de vista os princípios constitucionais e legais que norteiam o processo licitatório. (Ivo Ferreira de Oliveira, Diligências nas Licitações Públicas, Curitiba, JM Editora, 2001, p. 24.) Isto é afirmado pois a diligência não está condicionada a autorização prévia no instrumento convocatório ou ao pleito do particular, em verdade deve ser realizada de ofício visando salvaguardar a Supremacia do Interesse Público. Todavia, nada impede que na omissão da Administração, haja provocação do interessado para sua realização e quando suscitada será obrigatória, excetuada a decisão motivada e satisfatória que justifique a negativa. Desta forma cabe a Administração promover a diligência ou justificar sua negativa”.

2. DOS PEDIDOS

“Receber o recurso administrativo e, ao final, seja dado provimento para:

a) Declarar a recorrente vencedora pelo cumprimento integral de cláusulas editalícias e da legislação pertinente.

b) Que sejam anuladas todas as fases da licitação ocorridas após o ato ilegal, convocando as empresas para nova sessão pública.

Requer-se também que seja comunicado o julgamento obrigatoriamente pelos emails tiago.sandi@sandieoliveira.adv.br, bruna.oliveira@sandieoliveira.adv.br e contato@sandieoliveira.adv.br, sob pena de nulidade.”

3. DA DECISÃO

Analisando detidamente o recurso interposto, verificamos que a argumentação recursal NÃO merece acolhimento.

Um dos requisitos pontuais que pode ser extraída do art. 69, da Lei Federal nº 14.133/2021, envolve a exigência do balanço patrimonial relativo aos dois últimos exercícios sociais:

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I – balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; (grifo nosso)

A Lei Federal 14.133 de 01 de abril de 2021 estendeu a abrangência da exigência da apresentação do balanço patrimonial, permitindo que se requisitem os balanços e as demonstrações contábeis relativas aos dois últimos exercícios sociais, conforme claramente está explícito no Edital do Pregão Presencial SRP 19/2023, em seu item 8.4.

8.4. RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:

I. as demonstrações contábeis, incluindo o balanço patrimonial (ART. 69 LEI – DOS DOIS ÚLTIMOS EXERCÍCIOS SOCIAIS), já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados, quando encerrados há mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta, tomando como base a variação, ocorrida no período, do ÍNDICE GERAL DE PREÇOS – DISPONIBILIDADE INTERNA – IGP-DI, publicado pela Fundação Getúlio Vargas – FGV ou de outro indicador que o venha substituir; (grifei)

Seguramente, ao estabelecer que deverá ser apresentado os balanços relativos aos dois últimos exercícios sociais, a lei restringe seu alcance aos balanços já exigíveis e apresentados na forma da lei. Ao referir-se a balanço patrimonial, a legislação se refere ao documento próprio e específico regulamentado pela ordem jurídica, que só pode ser considerado como eficaz depois de elaborado e apresentado no tempo e modo previstos na lei.

Logo, dar-se a entender que, os balanços que podem ser demandados são aqueles relativos aos dois últimos exercícios sociais que já foram elaborados e apresentados conforme a lei exige, o que variará conforme a natureza jurídica do interessado no certame.

Com o objetivo de fortalecer um pouco mais a análise da qualificação econômico-financeira, o legislador estabeleceu que a exigência, quando demandada dos licitantes, deve abranger os balanços relativos aos dois últimos exercícios sociais, que no presente caso não foi feito pela empresa RECORRENTE, vez que deixou de observar as regras editalícias claras, demonstrando um descuidado com o certame que acabou trazendo prejuízo ao processo e morosidade na sua conclusão.

O Edital faz lei entre as partes, fazendo com que a Administração esteja adstrita a ele, garantindo o cumprimento dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, isonomia e segurança jurídica no processo. Dessa forma, em se tratando de regras constantes no instrumento convocatório, é certo que deve haver vinculação a elas.

Conforme mencionado anteriormente, o Edital foi claro ao exigir as demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais dos licitantes interessados no certame, a recorrente por não ter apresentado tais documentos de habilitação concernentes à sua qualificação econômico-financeira na forma estabelecida pelo edital quanto pela legislação de licitações, interpôs o presente recurso de forma meramente protelatória.

A licitação rege-se por princípios de observância obrigatória, dentre eles o da vinculação ao instrumento convocatório, devendo o licitante, os pregoeiros e a comissão de licitação se aterem às cláusulas editalícias. Nesse sentido, é certo que, em virtude da vinculação ao instrumento convocatório, o Edital faz lei interna entre as partes.

A empresa Recorrente, alega que o Balanço Patrimonial de 2021 poderia ser verificado em simples diligência ao Sped, que para devida aceitação, logicamente, seria impresso e juntado ao processo, fato este, que se realizado, estaria o Pregoeiro agindo de forma contrária ao estabelecido pelo instrumento convocatório, pois configuraria inclusão de documento, que no presente caso é vedado pelo referido Edital.

A formulação documental deve obedecer os ditames estabelecidos no mesmo, e em atendimento à legalidade e vinculação ao referido instrumento, enquanto princípios expressos de observância obrigatória pelos agentes públicos que conduziram a licitação, que no presente caso decidiram por inabilitar a empresa participante recorrente que deixou de apresentar a documentação de Habilitação completa, cumprindo perfeitamente o estabelecido no item 8.26 do Edital do Pregão Presencial SRP 19/2023:

8.26. A documentação deverá estar dentro do prazo de validade na data prevista para abertura das propostas no preâmbulo deste Edital e em nenhum caso será concedido prazo para apresentação de documentos que não tiverem sido protocolados junto à documentação no envelope de habilitação, bem como não será permitida documentação incompleta, protocolo ou qualquer outra forma de comprovação que não seja a exigida neste Edital, exceto os casos previstos nas Leis 123/2006 e 147/2014. Não serão aceitas certidões que contenham ressalvas de que “não são válidas para fins licitatórios”

O Edital do Pregão Presencial SRP 19/2023, ainda estabelece em seu item 8.8, que:

“8.8. Se a documentação de habilitação não estiver completa e correta ou contrariar qualquer dispositivo deste Edital e seus Anexos e, observado ainda o disposto neste edital, o(a) Pregoeiro(a) considerará o proponente inabilitado, salvo as situações que ensejarem a aplicação do disposto na Lei Complementar nº. 123/2006.”

Diante do exposto, e observando os princípios que norteiam os procedimentos licitatórios, a Lei que estipula o Edital, que é a Lei interna da Licitação, julgo IMPROCEDENTE o Recurso interposto pela empresa BIDDEN COMERCIAL LTDA, mantendo sua inabilitação.

Colniza/MT, 29 de agosto de 2023.

________________________________ MAKAULLI GOMES DE SOUZA Agente de Contratação/Pregoeiro Oficial Matrícula 7360-1