PROCEDIMENTO AMINISTRATIVO: 6.435/2023

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE INSTRUMENTAIS CIRÚRGICOS, MATERIAIS E INSUMOS HOSPITALARES, VISANDO ATENDER AS DEMANDAS DO HOSPITAL MUNICIPAL ANDRÉ MAGGI E UNIDADES BÁSICAS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE COLNIZA/MT.

Trata-se de RECURSO interposto pela empresa SUPERMÉDICA DISTRIBUIDORA HOSPITALAR EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ sob o nº 06.065.614/0001-38, por meio de seu representante legal, conforme termos da Lei 14.133/2021.

1. QUANTO À TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, vale ressaltar que o item 9.1 do edital estabelece o prazo para que qualquer licitante apresente seu recurso em face dos atos praticados no certame:

9.1. Caberá recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

b) julgamento das propostas;

c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

d) anulação ou revogação da licitação.

Partindo dessa premissa, depreende-se do histórico da disputa, que a empresa Recorrente apresentou as razões do recurso administrativo após o término do prazo legal, já que em 06/09/2023 a empresa SUPERMÉDICA DISTRIBUIDORA HOSPITALAR EIRELI foi declarada inabilitada APENAS PARA O ITEM 120 (Espátula de Ayres), mesma data em que houve sua manifestação de intenção de recorrer, e o recurso fora apresentado somente às 03:41 do dia 13/09/2023, sendo que a data legal a ser cumprida seria 12/09/2023, considerando a redação do DECRETO Nº 089/GP/2023 em seu Art. 2º estabelecer que não se aplica o Ponto Facultativo do dia 08/09/2023 ao Departamento de Licitações, restando clara sua intempestividade.

Art. 2º - O ponto facultativo não se aplica aos serviços considerados essenciais e de interesse público que por sua natureza não possam ser paralisados ou interrompidos, tais como: serviços no Hospital Municipal André Maggi, Postos de Saúde e Farmácia Básica ficam a critério da Secretaria Municipal de Saúde, Secretaria Municipal de Infra-Estrutura, serviço de abastecimento de água, coleta de lixo, Departamento de Licitações e outros que se fizerem necessários. (Grifei)

Os tribunais superiores pátrios têm sido enfáticos ao afirmarem que recurso intempestivo é recurso inexistente, não produzindo efeitos quando não observados o tempo e a forma correta:

Ementa: RECURSO DE REVISTA INTEMPESTIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INEXISTENTES. NÃO-INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. O ato judicial de recorrer praticado pela parte, como a oposição de embargos de declaração, somente produz efeitos se for realizado no tempo e no modo corretos. Em conseqüência, caso não observados esses requisitos, o recurso não merecerá conhecimento, pois ele é juridicamente inexistente ou ineficaz. Em ambas as hipóteses, a conclusão é a mesma: o recurso inexistente ou ineficaz não produz os efeitos legais a que se destina. Assim, a oposição intempestiva dos Embargos de Declaração não tem o efeito de interromper o prazo para a interposição do Recurso de Revista. Recurso de Revista de que não se conhece. Encontrado em: 5ª Turma DEJT 26/08/2011 - 26/8/2011 RECURSO DE REVISTA RR 459004420095080001 45900-44.2009.5.08.0001 (TST) João Batista Brito Pereira (grifei)

Preliminarmente, verifica-se a intempestividade do recurso apresentado, não obstante, será analisado e respondido o questionamento em respeito ao direito de petição.

2. DA PRECLUSÃO DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL

Destaca-se que se a recorrente não estava de acordo com as regras editalícias, que exigiam a comprovação de quantitativos mínimos para comprovação da qualificação técnica das licitantes, DEVERIA ter impugnado o edital, conforme previsto no art. 164 da Lei Federal nº 14.133/21 e na cláusula 11ª do próprio instrumento convocatório:

11. DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL E DO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO

11.1. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar este Edital por irregularidade na aplicação da Lei nº 14.133, de 2021, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data da abertura do certame.

11.2. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgado em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.

11.3. A impugnação e o pedido de esclarecimento poderão ser realizados por forma eletrônica, pelo seguinte e-mail: licitacao@colniza.mt.gov.br.

11.4. As impugnações e pedidos de esclarecimentos não suspendem os prazos previstos no certame.

11.5. A concessão de efeito suspensivo à impugnação é medida excepcional e deverá ser motivada pelo agente de contratação, nos autos do processo de licitação.

11.6. Acolhida a impugnação, será definida e publicada nova data para a realização do certame.

Todavia, a recorrente não impugnou o edital no prazo legal, motivo pelo qual, NÃO CABE ALEGAR EM SEDE RECURSAL QUE O EDITAL POSSUI VÍCIOS, haja vista que o direito a impugnar as normas editalícias está precluso. Nesse sentido, oportunamente colaciona-se a decisão exarada pela 2ª Turma do STJ:

“I – o edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público.

II – Se o Recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer impugnação, ao deixar de atendê-las incorreu o risco e na possibilidade de sua desclassificação, com de fato ocorreu”.(RMS nº 10847/MA). (gn).

De qualquer modo, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, analisaremos o mérito da questão apresentada.

3. DOS FATOS

“Trata-se de Edital de Licitação na modalidade PREGÃO PRESENCIAL Nº 023/2023 DA PREFEITURA MUNICIPAL DE COLNIZA/MT, cujo objeto consiste em “REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE INSTRUMENTAIS CIRÚRGICOS, MATERIAIS E INSUMOS HOSPITALARES, VISANDO ATENDER AS DEMANDAS DO HOSPITAL MUNICIPAL ANDRÉ MAGGI E UNIDADES BÁSICAS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE COLNIZA/MT”. Conforme consignado em ata, o Edital previu no Item 8 (DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO), especificamente no subitem 8.3. RELATIVO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA), exigências acerca dos atestados de Capacidade Técnica expedida por pessoas jurídicas de direito público ou privado, que não encontram respaldo jurídico e que ferem normas aplicáveis ao caso. Ocorre que ao exigir o referido atestado, a Licitante que atua há 10 anos no mercado, se viu inabilitada pelo município que realizou o certame, cujo direcionamento do certame ficou evidenciado a determinadas empresas, em que pese estarem na mesma situação da requerente que teve seu item fracassado, estas tiveram prozo para diligência e se sagraram vencedoras nos itens de maiores valores, o que é amplamente vedado pelos tribunais e deverá ser investigadas as referidas documentações apresentadas. Conforme já destacado acima, consta no Edital o subitem nº 8.3 no inciso I, que diz:

8.3. RELATIVO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:

I- Apresentar atestados de Capacidade Técnica expedida por pessoas jurídicas de direito público ou privado, para o qual já tenha o licitante fornecido no mínimo 20% dos quantitativos, semelhantes aos itens considerados os de maior relevância, conforme o art. 67 da Lei 14.133/21, conforme abaixo:

ITEM 81- (COMPRESSA DE GAZE);

ITEM 120- (ESPATULA DE AYRES);

ITEM 196- (LUVA CIRÚRGICA);

Todavia, o estabelecido não corresponde às normas jurídicas aplicáveis ao certame: Lei 14.133/2021, Lei 10.520/2002 e Lei 8.666/1993. Ocorre que tal qualificação desborda do mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado, conduzindo à restrição ilegal da licitação. Tal documento encontra-se previsto entre os documentos de qualificação técnica elencados no art. 18, inc. 9º e art. 62, § 9º da Lei 14.133/2021, os quais tem o objetivo de demonstrar ao órgão contratante que a empresa realmente tem condições técnicas de atender a necessidade estabelecida pela Administração sobre o edital e objeto licitado, que expressamente previu:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;

III - opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.

Portanto, qualquer exigência que não disponha de motivação técnica/jurídica suficiente a justificar a restrição, torna-se ilegal e abusiva.

De se observar que a exigência de comprovação, concernente às parcelas de maior relevância técnica, incide sobre aquelas identificadas como revestidas de especificidades e/ou complexidades que se destacam ou se mostram importantes nas obras ou serviços licitados. Exatamente por essa condição, não se prendem necessariamente, a valores, embora isso não possa ocorrer. Diversamente, as parcelas classificadas como de maior valor significativo, e que não se revelem especificamente como de relevância técnica, mas que se destacam no quesito de ordem financeira, tendo como parâmetro objetivo e comparativo o limite mínimo de 4% do quantum estimado da contratação. Esse tema também já foi objeto de edição de súmulas pelo Tribunal, como se segue:

SÚMULA Nº 263: Para a comprovação da capacidade técnicooperacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.

Outro ponto que deve ser observado é em relação ao previsto na lei, quanto a “SUBCONTRATAÇÃO”, que não é aplicável ao caso, já que essas exigências são obrigatórias nas contratações de obras e serviços de engenharia, e nos demais casos, substituíveis por provas alternativas que permitam aferir que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática,

Sobre o tema, Marçal Justen Filho esclarece que:

a hipótese da subcontratação torna-se cabível, por exemplo, quando o objeto licitado comporta uma execução complexa, em que algumas fases, etapas ou aspectos apresentam grande simplicidade e possam ser desempenhados por terceiros sem que isso acarrete prejuízo. A evolução dos princípios organizacionais produziu o fenômeno denominado de terceirização, que deriva dos princípios da especialização e da concentração de atividades. Em vez de desempenhar integralmente todos os ângulos de uma atividade, as empresas tornam-se especialistas em certos setores1.

O atestado, portanto, nada mais que é uma simples declaração, emitida por outra empresa ou por órgão/entidade público que a determinada empresa já tenha cumprido com exatidão um outro objeto similar.

Conforme já exposto acima, a qualificação técnica se limitará a comprovação de aptidão previstos no rol dos incisos I ao VI, da nova Lei de Licitações, que expressamente diz:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnicoprofissional e técnico-operacional será restrita a: I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação; II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei; III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso; V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso; VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.

Portanto, é proibido a exigência prevista no edital para os atestados de Capacidade Técnica de fornecimento no mínimo 20%, e ainda, nos itens que não possuem quaisquer complexibilidade para fornecimento, ainda mais PARA A RECORRENTE, QUE POSSUI SOLIDEZ COM 10 ANOS DE MERCADO E ATUAÇÃO EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL.

Logo, fica evidenciando a violação de vários princípios que são o sustentáculo do processo licitatório, dentre eles a competitividade, isonomia, economicidade, legalidade, entre outros, consequentemente o direcionamento do certame para empresa específica.

Cumpre ressaltar que é notória ilegalidade inserida no Edital, além de uma arbitrariedade, sendo desnecessário ter de apresentar impugnação para que deixasse se ser aplicada, pois o ato ilegal deve ser combatido por todos, e, em regra não se convalida, razão pela qual deve a Administração expurgar do seu processo os atos eivados de vício, neste específico ponto.

Encontramos respaldo inclusive em jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

“As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público. Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnicooperacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais. Tais exigências devem ser sempre devidamente fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas inequivocamente sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado. (Acórdão 1.942/2009, Plenário, rel. Min. André Luís de Carvalho).

Ainda, conforme Acórdão 597/2007-Plenário-TCU:

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DE DOCUMENTOS NA FASE DE HABILITAÇÃO RESTRITIVOS AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO PREGÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. É ilegal a exigência de apresentação de documentos na fase de habilitação que restrinjam o caráter competitivo dos certames licitatórios. (...) 5. Verificada a inclusão de cláusulas restritivas ao caráter competitivo do procedimento licitatório, deve a entidade proceder às medidas necessárias com vistas à sua anulação, em prazo fixado por este Tribunal. (Acórdão 597/2007-Plenário - TCU).

Pois bem, exigir como condições de participação qualificação técnica seja feita através de atestado com 20% de fornecimento, é indevida e irregular por absoluto desrespeito à Lei.

Sendo assim, solicitamos que este Ilmo. Pregoeiro(a) afasta a exigência de atestados de Capacidade Técnica expedida por pessoas jurídicas de direito público ou privado, para o qual já tenha o licitante fornecido no mínimo 20%, em sede de reconsideração, para adequação jurídica às normas legais que prestigiam a competitividade licitatória.”

4. DOS PEDIDOS

“Em face do exposto, requer-se seja o presente RECURSO ADMINISTRATIVO julgado procedente, com efeito de reconsideração da decisão homologatória da Ata da Sessão para:

a. afastar a exigência de atestados de Capacidade Técnica expedida por pessoas jurídicas de direito público ou privado, para o qual já tenha o licitante fornecido no mínimo 20% (8.3. RELATIVO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA), devendo ser considerada ganhadora dos as empresa com proposta mais bem colocada para os itens, com manutenção das demais exigências;

b. Requer, ainda, que AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVOS nº 6.435/2023, referente ao EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 23/2023 sejam integralmente encaminhados digitalizados através do e-mail juridico@supermedica.com.br ou caso haja impossibilidade pelo envio por meio eletrônico, requer a concessão de vista dos autos fora desta prefeitura, pelo prazo de 05 (cinco) dias, para que seja enviado correspondente para fazer cópia integral.”

4. DA DECISÃO

Analisando detidamente o recurso interposto, verificamos que a argumentação recursal NÃO merece acolhimento.

Em suma, a recorrente alega ter sido inabilitada devido não ter apresentado a Documentação exigida no instrumento convocatório, em que a mesma afirma ser ilegal a referida regra editalícia, alegando direcionamento do certame.

O edital do Pregão Presencial SRP 23/2023 em seu item 8.3, relativo à Qualificação Técnica, estabelece que as empresas interessadas em participar do certame, comprove através do Atestado de Capacidade Técnica, que já tenha fornecido no mínimo 20% dos quantitativos referente aos itens considerados os de maior relevância no aspecto financeiro, ou seja, aquele que representar, pelo menos, 4% (quatro por cento) ou mais do valor do total da licitação, que no presente caso foi determinada tal exigência para os itens 81 (COMPRESSA DE GAZE), 120 (ESPÁTULA DE AYRES) e 196 (LUVA CIRÚRGICA).

8.3. RELATIVO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:

I- Apresentar atestados de Capacidade Técnica expedida por pessoas jurídicas de direito público ou privado, para o qual já tenha o licitante fornecido no mínimo 20% dos quantitativos, semelhantes aos itens considerados os de maior relevância, conforme o art. 67 da Lei 14.133/21, conforme abaixo:

ITEM 81- (COMPRESSA DE GAZE);

ITEM 120- (ESPATULA DE AYRES);

ITEM 196- (LUVA CIRÚRGICA);

A exigência de Qualificação Técnica é mais comum em obras e serviços de Engenharia, mas não é vedada nos demais objetos. A exigência inserida no Instrumento convocatório é indispensável à garantia do adimplemento das obrigações, aferindo a capacidade de gestão do licitante de executar o objeto licitatório, mais precisamente para os 03 (três) itens em questão, que são os considerados os de maior relevância, permitindo que se comprove que o interessado na execução do objeto, já o fez anteriormente, que tem experiência, por isso, o principal quesito no tocante à qualificação técnica diz respeito a experiência pretérita, isto é, o licitante deve apresentar documento idôneo cujo teor ateste que ele já executou o objeto ao que está sendo executado, levando em consideração também, que a porcentagem exigida de 20% se mostra claramente razoável, visto que a Lei permite até o limite de 50%, portanto não há o que se falar em ilegalidade na referida exigência.

É razoável ainda afirmar que a recorrente, por se tratar de empresa atuante no setor, possivelmente conseguiria comprovar tal habilidade exigida, ou até mesmo impugnar o referido instrumento convocatório no prazo legal, contudo, manteve-se inerte até o momento em que fora inabilitada, apesar de ter tomado ciência do Edital e seus anexos antes da realização da sessão pública, pois, caso não o fosse, sequer teria comparecido.

Nesse ponto, é importante delimitar a diferença entre recurso administrativo e impugnação.

O recurso Administrativo encontra amparo no Art. 165, Inciso I da Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), in verbis:

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

b) julgamento das propostas;

c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

d) anulação ou revogação da licitação;

e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;

[...]

Dessa forma, o recurso deve ser entendido como uma espécie de defesa administrativa, na qual se impugna uma decisão, provocando o reexame da matéria decidida a fim de obter reforma ou modificação da decisão. No caso em tela, a inabilitação no item 120 da recorrente se deu pela aplicação do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, previsto no Art. 5º, da Lei nº 14.133/21, a saber:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).(grifo nosso)

Uma vez publicado o edital, a administração deve, obrigatoriamente, seguir as condições ali propostas, não podendo deixar de obedecer as cláusulas que ela mesma redigiu. A própria recorrente admite a aplicação desse princípio ao certame, entretanto, busca combatê-lo mediante aplicação equivocada de outros princípios que regem as contratações públicas.

A fim de evitar eventuais abusos por parte do poder público, a norma licitatória disponibilizou aos interessados uma ferramenta capaz de combater qualquer exigência desarrazoada que possa estar contida nos editais. Trata-se da IMPUGNAÇÃO, prevista no Art. 164, da Lei nº 14.133/21, in verbis:

Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.

A impugnação é utilizada para combater cláusulas que ofendem ao Princípio da Igualdade, previsto no artigo 5º da Lei nº 14.133/21, mediante exigências que possam afastar a competitividade do certame. O edital que não cumprir com a legislação pertinente a sua modalidade, estará viciado e apto a receber um pedido de impugnação com o único propósito de ser corrigido.

Desta feita, pode-se dizer que a impugnação ocorre antes da realização da disputa, buscando a alteração ou a exclusão de quaisquer exigências que possam ser prejudiciais a competitividade do procedimento licitatório; enquanto o recurso se dá após a abertura do certame, acerca da decisão exarada pelo condutor da disputa, visando reformá-la.

Insta ressaltar que o Instrumento do presente certame já previa em seu escopo a possibilidade de impugnação por qualquer interessado:

11.1. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar este Edital por irregularidade na aplicação da Lei nº 14.133, de 2021, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data da abertura do certame.

Ao ter tomado conhecimento das exigências para habilitação, deveria a Recorrente ter ingressado com impugnação ao instrumento convocatório, antes da sessão pública, na forma acima estabelecida, a fim de retirar as exigências que ela considerasse prejudiciais a sua participação. Entretanto, não o fez, e vem neste momento buscar esquivar-se das exigências por meio de recurso administrativo, instrumento inapropriado para tal.

Por não ter impugnado o edital e participado do certame, concordou a recorrente com os seus termos, submetendo-se então às disposições editalícias, conforme entendimento exarado pelo doutrinador Marçal Justen Filho:

“Logo, não se trata de decadência, mas de preclusãológico. Reputa-se que a conduta anterior do licitante é incompatível com o exercício posterior de uma faculdade processual. Institui-se uma presunção de renúncia ao direito de impugnar em virtude da prática de ato incompatível com a insurgência.

[...]

Ou seja, a questão não reside na pura e simples omissão de impugnar as condições do edital, mas na participação no certame, sem ressalvas. Somam-se as duas condutas distintas: ausência de impugnação (atuação omissiva) e participação do certame (atuação ativa), permitindo-se extrair-se a inferência de que o sujeito manifestara sua concordância com as condições estabelecidas e a renúncia a discordâncias.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos administrativos, 15ª Ed, 667).

Nesse mesmo sentido, é importante salientar que conforme posicionamentos dos tribunais de justiça do país, a partir do momento que o Edital não é impugnado, oportunamente caracteriza concordância por parte da recorrente, que passa a ser considerado como anuência da impetrante com os termos e exigências do Edital.

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO – IMPUGNAÇÃO DO EDITAL – DECADÊNCÍA – COMPATIBILIDADE COM A EXIGÊNCIA DE PREÇOS UNITÁRIOS E COM O VALOR GLOBAL.

1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência(divergência na Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2ª Turma – ROMS 10.847/MA). [...] 4. Recurso improvido. (Processo RMS 15051 / RS RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0075521-5 Relator (a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 01/10/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 18.11.2002 p. 166LEXSTJ vol. 159 p. 50) (grifo nosso)

O Edital faz lei entre as partes, fazendo com que a Administração esteja adstrita a ele, garantindo o cumprimento dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, igualdade e segurança jurídica no processo. Dessa forma, em se tratando de regras constantes no instrumento convocatório, é certo que deve haver vinculação a elas.

Como fora já exposto, não pode a Administração se furtar a obrigação de cumprir as condições que ela mesma definiu para o certame. No caso em tela, para considerar o recorrente vencedor do item 120 (ESPÁTULA DE AYRES), teria que esta comissão que contrariar o item 8.3 do edital, cenário esse que é expressamente vedado pela legislação pátria e pelo posicionamento jurisprudencial dos tribunais pátrios.

Por fim, da apreciação dos fatos e fundamentos acima elucicados, pode-se inferir que a real pretensão da recorrente fora arguir matéria impugnatória por meio de recurso administrativo, ferramenta inadequada para tal e em momento inoportuno para esse tipo de pretensão.

Não pode o Poder Público acatar esse tipo de pretensão inadequada aos procedimentos licitatórios, sob o risco de macular o certame e prestigiar uma licitante em detrimento das demais, que atenderam a todos os requisitos previstos no Instrumento Convocatório, que caso feito, estaria a Administração infringindo o Princípio da Igualdade, previsto no Art. 5º da Lei Federal nº 14.133/21.

Ante o que fora do exposto, e observando os princípios que norteiam os procedimentos licitatórios, a Lei que estipula o Edital, que é a Lei interna da Licitação, julgo IMPROCEDENTE o Recurso interposto pela empresa SUPERMÉDICA DISTRIBUIDORA HOSPITALAR EIRELI, mantendo a decisão incial em sua totalidade.

Colniza/MT, 14 de setembro de 2023.

________________________________ MAKAULLI GOMES DE SOUZA PREGOEIRO OFICIAL Matrícula 7360-1