PROCEDIMENTO AMINISTRATIVO: 6.082/2023

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE HIGIENE E LIMPEZA, CONFORME CONDIÇÕES E ESPECIFICAÇÕES ESTABELECIDAS NO TERMO DE REFERÊNCIA, ANEXO I DO EDITAL, EM ATENDIMENTO ÀS SECRETARIAS MUNICIPAIS DE COLNIZA/MT.

Trata-se de RECURSO interposto pela empresa TREVO DISTRIBUIDORA E INDUSTRIA DE PAPEIS LTDA, inscrita no CNPJ nº 09.644.019/0001-45, por meio de seu representante legal, conforme termos da Lei 14.133/2021.

Recebo o recurso interposto, eis que tempestivo, e passo a análise das razões recursais.

1. DOS FATOS

“Trata-se de Recurso Administrativo, no âmbito do procedimento licitatório, na modalidade Pregão Presencial nº 20/2023, realizada em 28 de setembro de 2023, onde a Prefeitura Municipal de Colniza - MT, tinha como objetivo o “Registro de preços visando futura e eventual aquisição de produtos de higiene e limpeza, conforme condições e especificações estabelecidas no Termo de Referência, anexo I do Edital, em atendimento às secretarias municipais de Colniza/MT.”

Após a fase de formulação de lances, a Recorrente se tornou arrematante de alguns itens do certame, sendo iniciada a análise dos documentos de habilitação, a Recorrente foi surpreendida ao ser inabilitada, sob alegação:

“TREVO DISTRIBUIDORA E INDUSTRIA D PAÉIS LTDA, considerada INABILITADA, devido não apresentar o balanço patrimonial referente ao exercício de 2021, conforme exigido no item 8.4 inciso I do referido edital do certame e conforme artigo 69, inciso I da Lei 14.133/2021. ” (grifo nosso)

É impossível concordar com tal decisão, ora que, primeiro, o Edital não está claro que deve ser apresentado o balanço patrimonial dos dois últimos exercícios social. Ainda, se tem o fato, que reiteradamente, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso tem julgado que não se pode inabilitar uma empresa, sem que seja oportunizado através de diligencia a apresentação de documentos pré-existente.

Portanto, o Órgão deveria ter oportunizado a empresa Recorrente a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência, algo desatendido pelo Órgão.

III – DO DIREITO

III.I – DA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO PRÉ-EXISTENTE

O Edital exige dos licitantes a comprovação de qualificação econômico – financeiro, através da apresentação do balanço patrimonial.

8.4. RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA: I. as demonstrações contábeis, incluindo o balanço patrimonial, conforme art. 69, Inciso I, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados, quando encerrados há mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta, tomando como base a variação, ocorrida no período, do ÍNDICE GERAL DE PREÇOS – DISPONIBILIDADE INTERNA – IGP-DI, publicado pela Fundação Getúlio Vargas – FGV ou de outro indicador que o venha substituir;

Como se sabe, a empresa foi inabilitada pela ausência do Balanço Patrimonial referente ao exercício de 2021, nos termos do artigo 69 da Lei de Licitações 14.133/2021.

Ocorre que, o motivo pelo qual foi determinado a inabilitação é facilmente sanável durante a instrução do processo licitatório através da realização de diligência pela Nobre Comissão de Licitação.

Sobre o assunto, o Edital prevê:

8.29. Eventuais falhas, omissões ou outras irregularidades formais nos documentos de habilitação, poderão ser saneadas na sessão pública de processamento do Pregão, até à decisão sobre a habilitação, inclusive mediante verificação efetuada por meio eletrônico hábil de informações. 8.30. A verificação será certificada pelo (a) Pregoeiro(a) e deverão ser anexados aos autos os documentos passíveis de obtenção por meio eletrônico, salvo impossibilidade devidamente justificada.

Observe nos termos dos itens descritos acima a possibilidade de realização de diligência por parte da Comissão, ao constar a ausência do balanço pela Recorrente.

Fato que ocorreu durante a sessão, ora registrado em Ata, pelo qual foi realizada diligência em favor da empresa MARIA JOSÉ DOS SANTOS REIS EPP, vencedora do item 02 (Água Sanitária), com a finalidade de sanar dúvidas sobre a validade do produto, da mesma forma, em relação ao item 122 (Saco de Lixo infectante 40 litros), pelo qual a mesma empresa foi questionada sobre a veracidade do produto cotado, onde foi convocada para o prazo de 48 (quarenta e oito) horas comprovar o atendimento do produto quanto ao descrito no Edital.

Dito isto, há uma certa estranheza referente ao tratamento não isonômico que o Órgão teve com a Recorrente, onde foi julgada inabilitada sem ser oportunizada de apresentar o balanço patrimonial de 2021, por se tratar de documento préexistente.

Sobre este tema, os tribunais já possuem entendimento pacificado que documentos pré-existentes podem ser apresentados durante a sessão, em matéria de diligência. Inclusive, tem-se julgados recentes do Tribunal de Contas Estado de Mato Grosso neste sentido:

Da análise que é permitida empreender nessa fase processual, quanto à alegada ilegalidade no Pregão Presencial 24/2023, da Prefeitura de Poconé, não se verifica atuação temerária da Administração Municipal na condução do referido certame. Isso porque, a Administração Municipal entendeu com fundamento no princípio do formalismo moderado e nos termos do § 3º do art. 43 da Lei 8666/93, que poderia ser permitido a licitante S. M GIUSTTI DE ARRUDA & CIA LTDA, reapresentar a certidão atualizada de falência e recuperação judicial e atestar condição préexistente, ou seja, de não ter ações falimentares e de recuperação judicial, na condição de parte ré, conforme demonstrado em documento anteriormente apresentado, ou mesmo enquanto parte autora.

De certo, então, que a atuação da Administração Municipal se mostrou legítima, porquanto observou o princípio do formalismo moderado, de forma a não desclassificar licitante por questionamento passível de ser dirimido mediante diligência permitida pela Lei de Licitações. Convém destacar, que a 3ª SECEX em caso semelhante ao em análise (Processo RNE 57528-3/2023), manifestou-se no sentido de que a atuação da Administração Municipal em diligenciar para sanar eventuais falhas formais que não alterem substância das propostas e/ou verificar condição pré-existente à abertura da fase de habilitação, não constitui irregularidade.

Assim, em razão da ausência de indícios mínimos necessários para caracterização da alegada ilegalidade na licitação em exame, impõe-se dar por prejudicada a análise da tutela provisória de urgência requerida. Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – Relator: Conselheiro Valter Albano - Processo 584487/2023 - Julgamento Singular n° 842/VAS/2023. Julgamento 11/09/2023

27.À vista disso, compreendo que, a princípio, não houve irregularidade na informação obtida mediante a diligência realizada, visto que o pregoeiro somente utilizou da prerrogativa prevista em lei e, por meio de consulta ao SEC-MT (Sistema de Expedição de Certidão), atestou uma condição preexistente, qual seja, a inexistência de processos de Falência e Concordata em face da empresa descrita pela representante.

28.Portanto, em sede de cognição sumária e não exauriente, entendo que, na hipótese dos autos, não resta configurado o requisito indispensável do fumus boni iuris, o qual se traduz na probabilidade da ocorrência da irregularidade narrada, circunstância essa suficiente para indeferir a tutela provisória de urgência, pois, conforme explicado anteriormente, essa medida excepcional só se justifica quando houver a presença simultânea de todos os requisitos obrigatórios. Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – Relator: Conselheiro Gonçalo Domingos de Campos Neto - Processo 583960/2023 - Julgamento Singular n° 796/DN/2023. Julgamento 25/08/2023

29. Foi informado ainda, que houve diligência do pregoeiro no sentido de verificar a documentação relativa ao ato de alteração do instrumento de inscrição de empresário individual, registrada em 3/3/2022, a qual não estava consolidada com “todas as alterações contratuais anteriores à última alteração registrada em 3/3/2022”. E a partir disso a empresa cumpriu com as exigências editalícias no prazo convencionado5 .

30. Portanto, a princípio, a acusação da representante com relação ao ato do pregoeiro e suposto favorecimento da empresa vencedora, neste quesito, parece não ter ocorrido. Assim sendo, não vislumbro a necessidade de o pregoeiro ter inabilitado a empresa.

31. Além do mais, com o fim de manter o equilíbrio entre as diretrizes de um sistema de julgamento, muitas vezes conflitantes no caso concreto, a Administração Pública deve se pautar pelo princípio do formalismo moderado, prevendo um procedimento adequado à garantia da segurança e respeito aos direitos dos administrados, sem deixar de promover a prevalência do conteúdo sobre os requisitos meramente formais.

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – Relator: Conselheiro Waldir Júlio Teis - Processo 52.067-5/2023 - Julgamento 11/4/2023

Este é o mesmo entendimento do Tribunal de Contas da União. Veja o teor do Acórdão 1211/2021:

Acórdão 1211/2021 Plenário (Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) Licitação. Habilitação de licitante. Documentação. Documento novo. Vedação. Definição. A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Ademais, não pode ser deixado de lado que a Recorrente apresentou a melhor oferta para os itens 95 e 96, veja;

[...]

Assim, mesmo com a opção previsto no próprio Edital da realização de diligência por se tratar de erro formal, o Órgão preferiu inabilitar a empresa Recorrente que possui a melhor proposta, gerando prejuízos à Administração Pública.

Desse modo, tem-se que a inabilitação da Recorrente pela ausência do Balanço Patrimonial é desarrazoada, por se tratar de erro totalmente sanável através de diligência, contudo, estranhamente não realizada pelo Órgão, porém, efetuada com a empresa MARIA JOSÉ DOS SANTOS REIS EPP, onde, se mostra o tratamento favorecido a determinada empresa, por pura arbitrariedade da Comissão de Licitação.

Nesse sentido, é fato que as licitações devem atende o princípio do formalismo procedimental e da vinculação ao Edital. No entanto, o Pregão busca atender as necessidades dos entes licitantes com celeridade e, por isso, se explica a importância do formalismo moderado no presente processo licitatório.

Tal situação corresponde exatamente ao caso em tela, visto que cabe ao Pregoeiro, no momento da realização do Pregão, agir com razoabilidade e parcialidade na análise de eventuais falhas e omissões, para que o processo não seja interrompido ou frustrado por conta de excesso de formalismo, o que obviamente não ocorreu, tendo em vista a inabilitação da Recorrente.

A habilitação da Recorrente, in casu, não fere o princípio da isonomia, haja vista que a empresa Recorrente efetivamente demonstrou possuir todos os requisitos necessários à habilitação de forma pré-existente.

Nesse sentido, o TCU já decidiu:

Concluiu-se que as desclassificações acima relatadas se deram por razões de aspecto meramente formal, sem levar em consideração o princípio da razoabilidade e a competitividade do certame. As falhas cometidas pelas referidas empresas, a princípio, não provocaram qualquer reflexo em suas propostas, e sua aceitação não feriria a isonomia entre os concorrentes e não teria qualquer efeito indesejável na execução do contrato, somente caracterizando excesso de formalismo em detrimento da competitividade do certame.

Com efeito, além de todo o exposto, reitera-se a atitude do Pregoeiro que se mostrou flexível em relação ao formalismo no que se refere à empresa MARIA JOSÉ DOS SANTOS REIS EPP, que foi habilitada, após realização de diligência para sanar dúvidas quanto a seus produtos.

Dessa forma, em atenção ao princípio da Isonomia, é evidente que a inabilitação da Recorrente culmina em tratamento diferenciado entre as licitantes, bem como excesso de formalismo em relação a documentação apresentada pela mesma.

Diante disso, observa-se que a atitude do Pregoeiro de inabilitar a empresa Recorrente merece reforma, posto que por puro erro formal, totalmente sanável não é suficiente para excluir a Recorrente do Certame.”

2. DOS PEDIDOS

“Requer que o presente RECURSO ADMINISTRATIVO seja recebido e julgado TOTALMENTE PROCEDENTE, para fins de:

a) Seja a empresa TREVO DISTRIBUIDORA E INDUSTRIA DE PAPEIS LTDA PERMITIDA ATRAVÉS DE DILIGÊNCIA, a sanar as irregularidades existentes, onde seja solicitado à Recorrente o envio do balanço patrimonial do exercício de 2021, ora se tratar de um documento pré-existente, indo ao encontro do entendimento pacificado perante os Tribunais Fiscalizadores, bem como, o também previsto no Edital em comento;

b) Caso não seja de convicção deste Pregoeiro, seja o presente recurso encaminhado para o Jurídico para fins de parecer, e ao final seja encaminhado a autoridade superior competente para fins de análise e julgamento final”

3. DA DECISÃO

Analisando detidamente o recurso interposto, verificamos que a argumentação recursal NÃO merece acolhimento.

Um dos requisitos pontuais que pode ser extraído do art. 69, da Lei Federal nº 14.133/2021, envolve a exigência do balanço patrimonial relativo aos dois últimos exercícios sociais:

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I – balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; (grifo nosso)

A Lei Federal 14.133 de 01 de abril de 2021 estendeu a abrangência da exigência da apresentação do balanço patrimonial, estabelecendo que se requisitem os balanços e as demonstrações contábeis relativas aos dois últimos exercícios sociais, conforme claramente está explícito no Edital do Pregão Presencial SRP 20/2023 em seu item 8.4.

Seguramente, ao estabelecer que deverá ser apresentado os balanços relativos aos dois últimos exercícios sociais, a lei restringe seu alcance aos balanços já exigíveis e apresentados na forma da lei. Ao referir-se a balanço patrimonial, a legislação se refere ao documento próprio e específico regulamentado pela ordem jurídica, que só pode ser considerado como eficaz depois de elaborado e apresentado no tempo e modo previstos na lei.

Logo, dar-se a entender que, os balanços que devem ser demandados são aqueles relativos aos dois últimos exercícios sociais que já foram elaborados e apresentados conforme a lei exige, o que variará conforme a natureza jurídica do interessado no certame.

Assim, com o objetivo de fortalecer um pouco mais a análise da qualificação econômico-financeira, o legislador estabeleceu tal exigência, e, portanto, foi devidamente incluída no Edital do Pregão Presencial SRP 20/2023 em seu item 8.4.

Todavia, no presente caso, esta exigência não foi atendida pela empresa RECORRENTE, vez que deixou de observar as regras editalícias claras, além do mais, conforme consta na ata da sessão do dia 29/09/2023, não se fez representar por NENHUM PROCURADOR na fase de Habilitação, ou seja “abandonou a sessão” demonstrando DESCUIDADO e TOTAL DESINTERESSE com o certame trazendo prejuízo ao processo e morosidade na sua conclusão.

O Edital faz lei entre as partes, fazendo com que a Administração esteja adstrita a ele, garantindo o cumprimento dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, isonomia e segurança jurídica no processo. Dessa forma, em se tratando de regras constantes no instrumento convocatório, é certo que deve haver vinculação a elas.

Conforme mencionado anteriormente, o Edital foi claro ao exigir as demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais dos licitantes, vale ressaltar novamente que não se trata apenas de uma exigência editalícia, mas sim de uma exigência que está na Nova Lei de Licitações, qual seja, Lei Federal Nº 14.133/21, que os participantes interessados DEVERIAM NO MÍNIMO ter conhecimento das novas regras estabelecidas na referida legislação, e a recorrente por não ter apresentado tais documentos de habilitação, concernentes à sua qualificação econômico-financeira na forma estabelecida tanto pelo edital, quanto pela legislação de licitações, interpôs o presente recurso de forma meramente protelatória.

Quanto à alegação da recorrente acerca do “tratamento não isonômico” à favor da empresa MARIA JOSÉ DOS SANTOS REIS EPP, se encontra totalmente infundada, pois conforme consta na Ata da Sessão, a promoção de diligência ocorreu na fase de lances, quando foi questionado por alguns representantes sobre o atendimento do produto ofertado com o exigido no Edital, sendo aberto o prazo APENAS para sanar dúvidas acerca da compatibilidade e atendimento ao exigido no descritivo daqueles itens, e não acerca de documentação de Habilitação, conforme discutido no presente caso.

Vale frisar, que a empresa MARIA JOSE DOS SANTOS REIS EPP que a RECORRENTE alega ter sido considerada habilitada, na realidade também deixou de atender as mesmas exigências aqui abordadas, sendo TAMBÉM inabilitada para o presente certame por ausência da referida documentação relativa à Qualificação Econômico-Financeira, restando evidente que NÃO HOUVE nenhum tratamento diferenciado para empresa ‘A’ ou “B”. Segue trecho da ata da sessão de inabilitação da empresa MARIA JOSÉ DOS SANTOS REIS EPP:

“MARIA JOSE DOS REIS EPP, a mesma é considerada INABILITADA para o certame, pois deixou de apresentar o balanço patrimonial referente ao exercício de 2021, conforme exigido no item 8.4 inciso I do referido edital do certame e conforme artigo 69, inciso I da Lei 14.133/2021.”

Assim, a diligência realizada visou esclarecer dúvidas referente à proposta na fase de lances e não a inclusão de novos documentos na fase de habilitação.

A Lei Federal nº 14.133/21, em seu Art. 155, estabelece os casos que levam o licitante ou o contratado ser responsabilizado administrativamente, e um dos casos que podemos extrair do referido artigo em seu inciso IV, é a falta de apresentação de documentação exigida para o certame;

“Art. 155.O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

[...]

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

[...]”

“Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

[...]

III - impedimento de licitar e contratar

[...]

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.” (grifei)

Conforme pode-se observar, a Nova Lei de Licitações trás inovações quanto a rigorosidade acerca da apresentação de documentação no certame, dando possibilidade de aplicação de sanção conforme previsto no §4° do artigo 156, portanto, não pode o Poder Público acatar esse tipo de pretensão inadequada aos procedimentos licitatórios, sob o risco de macular o certame e prestigiar uma licitante em detrimento das demais, que atenderam a todos os requisitos previstos no Instrumento Convocatório, que caso feito, estaria a Administração infringindo o Princípio da Igualdade, previsto no Art. 5º da Lei Federal nº 14.133/21.

No tocante à possibilidade de inclusão posterior das demonstrações contábeis em relação ao exercício de 2021, o próprio edital prevê a impossibilidade, pois a formulação documental deve obedecer os ditames estabelecidos pelo instrumento convocatório, em atendimento à legalidade e vinculação ao referido instrumento, enquanto princípios expressos de observância obrigatória pelos agentes públicos que conduziram a licitação, que no caso acertadamente decidiu pela inabilitação das empresas participantes que deixaram de apresentar a documentação de Habilitação completa, conforme estabelece o item 8.26 do referido edital:

8.26. A documentação deverá estar dentro do prazo de validade na data prevista para abertura das propostas no preâmbulo deste Edital e em nenhum caso será concedido prazo para apresentação de documentos que não tiverem sido protocolados junto à documentação no envelope de habilitação, bem como não será permitida documentação incompleta, protocolo ou qualquer outra forma de comprovação que não seja a exigida neste Edital, exceto os casos previstos nas Leis 123/2006 e 147/2014. Não serão aceitas certidões que contenham ressalvas de que “não são válidas para fins licitatórios”

O Edital do Pregão Presencial SRP 20/2023, ainda estabelece em seu item 8.8, que:

“8.8. Se a documentação de habilitação não estiver completa e correta ou contrariar qualquer dispositivo deste Edital e seus Anexos e, observado ainda o disposto neste edital, o(a) Pregoeiro(a) considerará o proponente inabilitado, salvo as situações que ensejarem a aplicação do disposto na Lei Complementar nº. 123/2006.”

Diante do exposto, e observando os princípios que norteiam os procedimentos licitatórios, a Lei que estipula o Edital, que é a Lei interna da Licitação, julgo IMPROCEDENTE o Recurso interposto pela empresa TREVO DISTRIBUIDORA E INDUSTRIA DE PAPEIS LTDA, mantendo sua inabilitação.

Colniza/MT, 05 de outubro de 2023.

________________________________ MAKAULLI GOMES DE SOUZA PREGOEIRO OFICIAL Matrícula 7360-1