SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS E ADMINISTRAÇÃO

DECISÃO DO SECRETÁRIO

PROCESSO ADMINISTRATIVO N.º 025/2023/SMFA/CONV;

CONTRATO ADMINISTRATIVO Nº 172/2023.

PROCESSADA: KTR BRASIL IMPORTAÇÃO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.

INTERESSADA: Administração Pública Municipal.

OBJETO: INADIMPLEMENTO DE REQUISIÇÕES DE FORNECIMENTO DE MÁQUINA DO PREGÃO ELETRÔNICO (MOTONIVELADORA E PÁ CARREGADEIRA) EM ATENDIMENTO AO CONVÊNIO Nº 914158/2021, FIRMADO ENTRE A SUPERINTENDÊNCIA DO DESENVOLVIMENTO DO CENTRO-OESTE (SUDECO) E O MUNICÍPIO DE JUÍNA, ESTADO DE MATO GROSSO.

Vistos etc...

Trata-se de Processo Administrativo de Inadimplemento de Ata de Registro de Preços instaurado contra a Empresa KTR BRASIL IMPORTAÇÃO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, inscrita no CNPJ n.º 30.705.365/0001-82, em razão do não fornecimento dos itens requisitados pela Ordem de Fornecimento nº 8249/2023 e 8250/2023 decorrente do Pregão Eletrônico nº 023/2023 e Contrato Administrativo nº 172/2023, conforme constam dos autos acima mencionado, cujo não fornecimento está causando prejuízo ao Poder Público a continuidade dos trabalhos a serem executados pela Secretaria Municipal de Infraestrutura.

Por conseguinte, a Fiscal de Contratos, em relatório circunstanciado informou que se extrai do item nº 2.2 da cláusula segunda, do contrato administrativo, firmado com a empresa, ela teria o prazo de 30 (trinta) dias corridos, após emissão da Ordem de Compra, para a entrega do equipamento no local indicado no documento, ou seja, após a ordem de fornecimento que foi dada no dia 03/08/2023 no endereço eletrônico informando pela empresa e-mail: lctc@ktrbrasil.com.br .

A empresa KTR, solicitou prorrogação do prazo de entrega que seria até o dia 04/09/2023 para o dia 16/10/2023 e no dia 27/09/2023 entrou com novo pedido de prorrogação para o dia 29/11/2023.

No dia 28/09/2023 o município instaurou processo administrativo sob o número 024/2023 onde foi indeferido os dois pedidos de prorrogação e aberto prazo de 05 (cinco) dias para que a mesma procedesse a entrega do equipamento, sendo a empresa notificada da decisão em 11/10/2023.

A empresa foi cientificada por meio de notificação expedida em 11 de outubro de 2023 para, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, regularizar o fornecimento do produto e/ou apresentar justificativa/defesa nos autos, sob pena de sanções administrativas previstas no Edital do Pregão Eletrônico.

Por sua vez, findo o prazo, a PROCESSADA não regularizou o fornecimento, permanecendo inerte até a presente data.

Em seguida, o Fiscal de Contratos informa que em virtude do atraso na entrega do equipamento, foi obrigada a solicitar fora do prazo o pedido de prorrogação de vigência do convênio 914158/2021 que tinha seu término em 20/10/2023 por mais 90 (noventa) dias, sob pena de perda do recurso integral uma vez que este convênio contempla dois equipamentos com 02 empresas distintas, sendo que um deles já foi entregue e pago. Assimm, considerando todos os apontamentos relacionados acima, encaminho os autos à apreciação, encaminho os autos à apreciação para instauração de processo de inadimplemento contrato, devido ao não cumprimento do prazo firmado em contrato, bem como do prazo da notificação, para entrega do equipamento.

Após instruído os autos foram remetidos à Procuradoria Geral do Município para Parecer Jurídico sobre a questão, a qual opinou pela pela aplicação de sanções administrativas previstas no Instrumento Convocatório em razão da natureza e gravidade da inadimplência, por ser razoável e proporcional a aplicação das seguintes sanções administrativas:

a) Aplicação da SANÇÃO DE MULTA por descumprimento total prevista no subitem n.º 24.1.4 no quantum de 20% (vinte por cento) sobre o valor efetivamente contratado de R$ 490.000,00 (quatrocentos e noventa mil reais), resultando na multa de R$ 98.000,00 (Noventa e oito mil reais, por infração ao Edital, do Termo de Referência, Ata de Registro de Preços e Contrato Administrativo, conforme previsão contida no art. 87, da Lei Federal n.º 8.666/93 e art. 7.º da Lei Federal n.º 10.520/02; b) IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DE JUÍNA-MT, por prazo não superior a 02 (dois) anos, conforme previsão contida no art. 87, da Lei Federal n.º 8.666/93 e art. 7.º da Lei Federal n.º 10.520/02; c) O cancelamento da Ata de Registro de Preços em razão das sanções aplicadas a teor do art. 14, inciso V, do Decreto Municipal n.º 085/2021; d) Remessa ao Gabinete do Prefeito Municipal para fins de analisar a possibilidade de decretar a rescisão unilateral do contrato administrativo ante o seu descumprimento prevista nos Incisos I a V do artigo 78 da lei de licitações.

Após os autos foram remetidos a Secretaria Municipal de Finanças e Administração para fins de julgamento quanto a aplicação das sanções administrativas prevista no instrumento convocatório.

É breve o relatório.

Inicialmente, observa-se que o processo administrativo se encontra devidamente instruído, sendo observado os princípios do contraditório e ampla defesa e do devido processo legal e, portanto, está apto a decisão administrativa.

Trata-se de processo de inadimplência de fornecimento máquinas a administração, conforme disposições sancionatórias claramente previstas no instrumento convocatório (Edital, Ata e Contrato), na Lei Federal n.º 8.666/93, na Lei Federal n.º 10.520/02 que, aliás, possui disposições expressas das obrigações que devem ser cumpridas pelos fornecedores, sob pena de incidir em sanções administrativas.

É cediço que a participação no Pregão é um direito conferido ao particular, mas que resulta em obrigações que o vincula, gera compromissos com a sociedade e, por conseguinte, ao Estado. O rigor emana do dever do particular examinar a lei e o ato convocatório e avaliar se está em condições de competir. A própria Lei Federal n.º 10.520, de 17 de julho de 2002 que institui a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, dispõe em seu art. 7.º as penalidades no caso de descumprimento da proposta, in verbis:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Outrossim, o Decreto Municipal n.º 085/2021 e suas alterações dispõe em seu artigo 9.º, inciso VIII, que o Edital processando pela forma do Sistema de Registro de Preços contemplará as penalidades a serem aplicadas por descumprimento das condições estabelecidas.

Com efeito, o Edital do Pregão Eletrônico n.º 023/2023 prevê as sanções administrativas de MULTA COMPENSATÓRIA pela inexecução total, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da obrigação inadimplida, conforme previsão contida nos subitens 24 do Edital, acrescida de sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos. Vejamos:

24. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

24.1.4. Multa compensatória/indenizatória de 20% (vinte por cento) pelo não fornecimento dos serviços, materiais, produtos e equipamentos, calculada sobre o valor total do Contrato, quando se tratar de inexecução total;

(...)

24.1.6. Suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com o Município de Juína/MT, pelo prazo de até 01 (um) ano, no caso de inexecução parcial do presente Contrato e, pelo prazo de 02 (dois) anos, no caso de inexecução total do Contrato e quando a Contratada ou o profissional, em razão de contratos administrativos:

Do memo modo é a disposição do instrumento de contrato em sua cláusula segunda. Vejamos:

2.2. A entrega deverá acontecer em 30 (trinta) dias corridos, conforme estipulado no Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico Nº 023/2023, conforme solicitação das secretarias, e após a emissão da Ordem de Compra, nas quantidades estipuladas e no local indicado na mesma, sempre acompanhados da Nota Fiscal com especificação e quantidade rigorosamente idêntica ao discriminado;

(...)

2.4. Decorrido o prazo previsto no subitem 2.2, desta Cláusula, sem que a CONTRATADA efetue a entrega dos materiais, produtos e/ou equipamentos, começará a correr o prazo de mora;

Ademais, quando a PROCESSADA aceitou os termos do Edital e, consequentemente, ao participar do Certame Licitatório, estava plenamente ciente da obrigação de fornecimentos das requisições vinculadas ao Pregão Eletrônico, da Ata de Registro de Preços e do Contrato Administrativo.

A aplicação de sanções administrativas é antes de tudo um dever-poder da Administração Pública. Não há uma faculdade, não cabendo ao Administrador deixar de aplicar o que a lei determina, salvo justificativa de robusta envergadura que tenha o condão de afastar a culpabilidade do particular contratado ou a ilicitude da conduta, o que não ocorreu no caso.

Portanto, resta claro que não há alternativa ao Administrador, em caso de conhecimento de prática de atos ilícitos contratuais por parte de particulares contratados, a não ser a imediata autuação de processo administrativo sancionador, como também que, inexistindo motivo justo que afaste a ilicitude do ato ou a culpabilidade do particular, ele deve obrigatoriamente aplicar a sanção cabível, sempre sob a luz da regra da proporcionalidade.

Por outro lado, observa-se que a Fiscal de Contratos da Municipalidade notificou a empresa quanto à abertura do presente Processo Sancionador em razão da inexecução, como também acerca da possibilidade de aplicação das penalidades concretamente cabíveis, para o exercício regular de seu direito ao contraditório e ampla defesa, para apresentação de defesa prévia e indicação de quaisquer meios de prova aceita em Direito, no prazo de cinco dias úteis, sob pena de sanções administrativas.

A empresa PROCESSADA apresentou defesa informando que não possui culpa pelo descumprimento que imputa ao atraso no seu fornecedor (importação), requerendo a prorrogação do prazo de fornecimento.

Com relação as alegações da defesa vejo que os procedimentos de importação são imputados a empresa e não ao Poder Público e, dessa forma, não há como acolher as suas justificativas buscando transferir os ônus de sua atividade econômica à Administração que necessita do equipamento para continuidade dos serviços públicos.

Ademais, a prorrogação do prazo do convênio se deu por conta do atraso na entrega do equipamento, ratificando o cenário de possibilidade de prejuízo econômico a Administração. Denota-se, então, que o deferimento do prazo de prorrogação do convênio não resulta em automática prorrogação do prazo de fornecimento, uma vez que se deve analisar o interesse público.

No caso, foi informado pela Secretaria Municipal de Infraestrutura que a máquina é essencial a continuidade dos serviços públicos de pavimentação asfáltica, especialmente pela proximidade do período das chuvas. Nesse cenário, não há possibilidade de prorrogação do prazo de fornecimento, conforme indeferimento pelo Chefe do Poder Executivo nos autos do processo nº 024/2023.

Ademais, pesa em desfavor da PROCESSADA a sua plena aceitação dos termos do Edital e, consequentemente, ao participar do Certame Licitatório, estava plenamente ciente da obrigação de fornecimentos das requisições vinculadas ao Pregão Presencial, na Ata de Registro de Preços e Contrato Administrativo.

Pois bem. É cediço que após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, notadamente quando houve descumprimento das obrigações assumidas pela licitante e instauração do procedimento administrativo sancionador. Nesse sentido, com base no art. 43, § 6.º da Lei Federal n.º 8.666/93, devendo ser julgado improcedente qualquer pedido de “desistência” das obrigações assumidas[1].

Outrossim, se observa que os pedidos de prorrogação do prazo de fornecimento do objeto do contrato administrativo nº 172/2023 foram indeferidos pelo Prefeito Municipal, ante a possibilidade de prejuízo ao interesse público.

Dessa forma, ratificando os argumentos constantes da Decisão do Prefeito Municipal que indeferiu os pedidos de prorrogação do prazo de fornecimento, entendo pelo não acolhimento das justificativas apresentadas pelo FORNECEDOR, pois não são hábeis a afastar as obrigações assumidas, uma vez que aceitou todos os seus termos, inclusive o prazo de fornecimento.

Em continuidade, consta que o inadimplemento contratual decorre de uma ação ou omissão do Particular no descumprimento de suas obrigações no fornecimento de máquina. Neste caso, o ilícito se resume ao não cumprimento integral da obrigação principal, qual seja: entrega do objeto requisitado pela Administração Pública.

As condutas ilícitas praticas encontram previsão legal no art. 7.º da Lei Federal n.º 10.520/02, no item 24, Capítulo “Sanções Administrativas”, do Edital do Pregão Eletrônico n.º 023/2023, da Ata de Registro de Preços e do Contrato Administrativo nº 172/2023. De fato, o não fornecimento da máquina em tempo hábil para a Administração Pública Municipal, devidamente registrados na ARP e Contrato contraria a necessidade efetiva de tais itens ao andamento das atividades da Administração, impondo efetivo prejuízo à Administração Municipal.

Portanto, a conduta ilícita de inexecução contratual e do instrumento convocatório (Edital) resta clarividente caracterizada na falta de entrega da máquina (PÁ CARREGADEIRA NOVA) requisitada pelo Munícipio.

Em relação ao dano ocasionado pela postura inadequada do Particular Contratado, não houve nenhuma indicação em concreto nos autos pela Unidade Técnica Responsável (Fiscalização), contudo, é fato que a Administração Pública não pode realizar nenhuma atividade ou adquirir nenhum produto ou equipamento que não seja necessário e adequado à sua finalidade pública, sob pena de ferir de morte o princípio da eficiência.

Ora, indiscutível que o fornecimento da máquina PÁ CARREGADEIRA para a Administração Pública Municipal, devidamente registrados na ARP e Contrato nº 172/2023, oriunda do Pregão Eletrônico n.º 023/2023 são itens indispensáveis ao dia a dia da Administração, pois se trata de item necessários a execução de obras, especialmente pavimentação asfáltica. Bem por isso, não há dúvidas de que o inadimplemento do particular ocasionou, à época, dano efetivo aos serviços públicos prestados pela Administração à sociedade, até porque o particular contratado descumpriu a obrigação principal pactuada: o fornecimento ou entrega da máquina requisitada.

Na aplicação da sanção administrativa, indispensável a individualização concreta da penalidade cabível ao caso, considerando todas as suas circunstâncias. O sancionamento administrativo do particular inadimplente, conforme indicam a doutrina e jurisprudência, depende fundamentalmente de princípios e fatores basilares orientadores da individualização ou dosimetria da sanção a ser aplicada.

Neste caso, há que destacar as regras fixadas nos arts. 86 e 87, da Lei Federal n.º 8.666/93, como também no art. 7.º, da Lei Federal n.º 10.520/02. Em que pese a lei não fixar as condutas e suas respectivas sanções é perfeitamente compreensível e pacificamente aceita na doutrina e jurisprudência pátrias, visto que seria impossível precisar todas as condutas que podem representar inadimplementos de fornecimento, mercê de inúmeras espécies de objetos que podem ser contratados por meio dos contratos administrativos. Bem por isso, exige-se que o edital da licitação, ou da dispensa, e ou Termo de Referência contenham regras claras e objetivas com a especificação das condutas ilícitas passíveis de sancionamento e suas respectivas sanções em tese. Aliás, é exatamente isso que se verifica nas regras ínsitas do procedimento licitatório que resultou no registro da PROCESSADA.

Deste modo, em consonância com o art. 7.º da Lei Federal n.º 10.520/02 resta tipificado no Instrumento Convocatório (Edital) no subitem n.º 24.1.4 tem previsão de MULTA COMPENSATÓRIA: pela inexecução total ou parcial, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da obrigação inadimplida, acrescida de sanção de suspensão temporária, por até 02 anos, de participação em licitação (subitem n.º 24.1.6).

Por todo o exposto, constato que trata-se de INEXECUÇÃO TOTAL por ausência de entrega da máquina PÁ CARREGADEIRA NOVA para a Administração Pública Municipal, devidamente registrados na ARP e Contrato Administrativo nº 172/2023, oriundo do Pregão Eletrônico n.º 023/2023, são de natureza essencial e de uso continuo, e o fornecimento dos mesmos neste azo, tem caráter emergencial, haja vista que se tratam de máquinas utilizadas para execução de obras públicas, sendo que a faltas destas produtos trazem grandes transtornos para os contribuintes e ao Município, podendo provocar interrupção no serviço público.

Com efeito, a conduta de descumprimento total da obrigação de entregar os materiais e produtos (elencada no art. 7.º da Lei 10.520/02 e art. 87 da Lei Federal n.º 8.666/93) tem previsão de multa-sanção de até 20% sobre o valor da obrigação inadimplida, conforme previsão contida nos subitens 24.1.4. do Edital, além sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos a teor do subitem n.º 24.1.6 do Edital.

Como conduta e dano já forma destacados anteriormente, importa analisar a gradação da culpabilidade do particular inadimplente para fins de definição proporcional ou ponderada das penalidades aplicáveis. À luz da doutrina especializada, pode-se graduar a culpa de leva a gravíssima, obviamente cabendo a sanções mais brandas às situações de culpas leve, e mais severas às gravíssimas. Neste caso, conforme parâmetros objetivos previamente acordados, a culpa fora classificada como de natureza gravíssima.

Favoravelmente, pode-se destacar que não houve indicação nos autos de um dano concreto de gravidade elevada, tendo havido dano potencial ao regular andamento genérico das atividades de apoio à prestação jurisdicional, ou seja, não houve a paralisação de serviços essenciais ou o retardo de implantação de medidas fundamentais às finalidades públicas da Instituição.

Desfavoravelmente, pode-se destacar que não houve qualquer ação da empresa no sentido de atender aos chamados da Administração para regularizar a situação. Pelas informações do Fiscal de contratos a empresa não possui reincidência sendo o primeiro processo de inadimplência. Outrossim, o Departamento de Licitação juntou aos autos as Ordens de Fornecimento e o Instrumento Contratual com o valor global de R$ 490.000,00 (quatrocentos e noventa mil reais).

Por sua vez, nota-se que o valor efetivamente contratado por meio das requisições (nota de empenho) resultam no montante de R$ 490.000,00 (quatrocentos e noventa mil reais), ou seja, se considerarmos o valor contratado a multa sanção de 20% deverá ser fixada em R$ 98.000,00 (Noventa e oito mil reais).

Outrossim, a sanção de impedimento para licitar e contratar prevista art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionadora, enquanto que aquela prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar, todavia, considerando a primariedade da contratada, no ensejo, deixo de aplicar.

Portanto, em consonância com o Parecer Jurídico exarado pela Procuradoria Geral do Município e a natureza e gravidade da inadimplência entendo por proporcional, por se tratar de inexecução total, a punição da empresa PROCESSADA com a aplicação de aplicação da sanção de multa prevista no subitem n.º 24.1.4 no valor de R$ 98.000,00 (Noventa e oito mil reais) por descumprimento total do contrato administrativo ante o não cumprimento da ordem de fornecimento nos prazos previstos no instrumento convocatório e conforme previsão contida no art. 87, da Lei Federal n.º 8.666/93 e art. 7.º da Lei Federal n.º 10.520/02.

Por fim, impõe-se por consequência lógica o cancelamento da Ata de Registro de Preços com aplicação das sanções previstas na Lei de regência e no Instrumento Convocatório e, consequentemente, nos termos do art. 14, inciso I e II, do Decreto Municipal n.º 085/2021, determino o cancelamento do registro do fornecedor PROCESSADO da Ata de Registro de Preço no caso em análise.

ANTE O EXPOSTO, baseado nos princípios da indisponibilidade do interesse público, da especificação, da razoabilidade e da proporcionalidade e considerando, sobretudo, a gravidade da conduta do particular e seu grau de culpabilidade, nos termos do instrumento convocatório do Pregão Eletrônico n.º 023/2023, da ARP e contrato administrativo nº 172/223 e no art. 7.º da Lei Federal n.º 10.520/02 c/c a Lei nº 8.666/93, DECIDO aplicar a sanção administrativa de MULTA COMPENSATÓRIA pela inexecução total, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da obrigação inadimplida de R$ 490.000,00 (quatrocentos e noventa mil reais), conforme previsão contida nos subitens 24.1.4 do Edital, correspondente ao valor da multa-sanção de R$ 98.000,00 (Noventa e oito mil reais), por descumprimento total do contrato administrativo ante o não cumprimento da ordem de fornecimento nos prazos previstos no instrumento convocatório e conforme previsão contida no art. 87, da Lei Federal n.º 8.666/93 e art. 7.º da Lei Federal n.º 10.520/02.

Por consequência, DETERMINO:

a) O cancelamento do registro do fornecedor inadimplente da Ata de Registro de Preços, nos termos d art. 14, inciso I e II, do Decreto Municipal n.º 085/2021 e convocação dos demais fornecedores registrados em cadastro reserva, se houver, respeitada a ordem de classificação, para a assinatura da Ata de Registro de Preços que, nos termos do art. 11 do Decreto Municipal n.º 085/2021 e conforme previsto no inciso II e § 2.º, do art. 11, do Decreto Federal n.º 7.892/2013.

b) A Administradora de Licitação que providencie a publicação no Diário Oficial e a notificação da empresa, KTR BRASIL IMPORTAÇÃO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, do inteiro teor presente Despacho, via e-mail, constante na declaração de manutenção de e-mail atualizado, informando que possui direito à recurso da presente decisão no prazo de 05 (cinco) dias, contados de sua intimação, nos termos do art. 109, inciso I, alínea “f” da Lei Federal n.º 8.666/93. c) Remessa ao Gabinete do Prefeito Municipal para fins de analisar a possibilidade de decretar a RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ante o seu descumprimento prevista nos Incisos I a V do artigo 78 da lei de licitações. d) Convocação COM URGÊNCIA do segundo colocado para, caso queira, manifestar interesse na adjudicação do objeto no valor da proposta do primeiro colocado.

Por fim, DETERMINO que transitada em julgado a presente Decisão Administrativa, caso não houver o pagamento que seja o débito inscrito em Dívida Ativa municipal, para efeitos de execução e cobrança pela via judicial.

Registre-se.

Publique-se.

Notifique-se.

Cumpra-se.

Juína-MT, 24 de outubro de 2023.

VALDOIR ANTONIO PEZZINI

Secretário Municipal de Finanças e Administração

Poder Executivo

Juína – Mato Grosso

[1] Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...)

§ 6.º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.