PROCEDIMENTO AMINISTRATIVO: 8.265/2023

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, CONFORME CONDIÇÕES E ESPECIFICAÇÕES ESTABELECIDAS NO TERMO DE REFERÊNCIA, ANEXO I DO EDITAL, EM ATENDIMENTO ÀS SECRETARIAS MUNICIPAIS DE COLNIZA/MT.

Trata-se de RECURSO interposto pela empresa DAMATA TRATORES LTDA, inscrita no CNPJ nº 07.632.304/0001-10, por meio de seu representante legal, conforme termos da Lei 14.133/2021.

Recebo o recurso interposto, eis que tempestivo, e passo a análise das razões recursais.

1. DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO

“Trata-se de PREGÃO TIPO PRESENCIAL, pelo critério de julgamento do tipo MENOR PREÇO POR ITEM, sob o SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS, que se regerá pela Lei Federal nº 10.520, de 17/07/2002, com aplicação subsidiária da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. O pregão supracitado tem por objeto o REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, CONFORME CONDIÇÕES E ESPECIFICAÇÕES ESTABELECIDAS NO TERMO DE REFERÊNCIA, ANEXO I DO EDITAL, EM ATENDIMENTO ÀS SECRETARIAS MUNICIPAIS DE COLNIZA/MT - Valor total estimado: R$ 10.357.700,90 (dez milhões, trezentos e cinquenta e sete mil e setecentos reais e noventa centavos) – participaram um total de 10 (dez) empresas, conforme credenciamento e relatório de lances. Conforme consignado na Ata de Reunião da Comissão de Licitação, gravação de vídeo e áudio, a empresa recorrente manifestou intenção de recurso em face da única inabilitação praticada no certame e contra ele, pelo pregoeiro e pela equipe de licitação, nos seguintes termos: No entanto, tal decisão é equivocada e contrária à legislação vigente, pois a recorrente apresentou sim o atestado de capacidade técnica exigido, conforme se verifica no documento juntado nos autos e anexo a este recurso. O atestado de capacidade técnica apresentado pela recorrente foi declarado pela própria pessoa jurídica de direito público licitadora, originada de processos licitatórios anteriores, devidamente publicados nos diários competentes e executados conforme a lei, e demonstra que a recorrente possui experiência no fornecimento do objeto da licitação, conforme previa o art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93 e mantido no art. 67 da Lei nº 14.133/2021. Além disso, o atestado de capacidade técnica apresentado pela recorrente atende aos requisitos do edital, que estabelece que o atestado deve conter as seguintes informações: identificação do órgão ou empresa emitente; identificação e qualificação da licitante; descrição do objeto fornecimento ou serviço prestado; declaração de que o serviço ou produto foi executado a contento; e cumprimento dos prazos de entrega. Dessa forma, não há motivo conhecido para a inabilitação da recorrente por “invalidade”1 do atestado de capacidade técnica, pois ela comprovou satisfatoriamente sua qualificação técnica para participar da licitação. DO DIREITO - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA E DO MÉRITO A Licitação pública tem como finalidade atender um INTERESSE PÚBLICO, de forma que seus critérios devem ser observados por todos os participantes em estado de IGUALDADE, para que seja possível a obtenção da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. O princípio da legalidade é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, que estabelece que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse princípio visa garantir a segurança 1 Um documento inválido em uma licitação pode ser caracterizado como um documento que não atende às exigências do edital ou que contém informações falsas ou incorretas. O Tribunal de Contas da União (TCU) estabelece que a desclassificação de um documento só pode ocorrer se houver justificativa técnica plausível. jurídica e a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, limitando o poder do Estado e evitando arbitrariedades. A lei nº 14.133/21, conhecida como a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, é um exemplo de norma que busca respeitar o princípio da legalidade. Essa lei, que entrou em vigor em abril de 2021, revoga as leis anteriores sobre o tema e traz novas regras e procedimentos para as contratações públicas. Entre as principais inovações, estão a criação de novas modalidades de licitação, a ampliação dos critérios de julgamento das propostas, a exigência de segurogarantia para obras de grande vulto, a adoção do diálogo competitivo para contratos complexos, a regulamentação do uso do pregão eletrônico e do sistema de registro de preços, entre outras. A nova Lei tem como objetivo promover a eficiência, a economicidade, a transparência e a probidade nas contratações públicas, além de estimular a inovação e o desenvolvimento nacional. A lei também busca assegurar o cumprimento dos princípios constitucionais que regem a administração pública, entre eles o princípio da legalidade. Essa é a essência da Lei Federal nº 10.520, de 17/07/2002 que fundamenta o procedimento licitatório, a qual prioriza o critério de menor preço as demais observações e parâmetros mínimos previsto em edital. Lei Federal nº 10.520/2002 (...) Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; Portanto, ao deixar de aplicar os dispositivos editalícios em isonomia entre os competidores há grave afronta a tais princípios, além de ferir o próprio PRINCÍPIO DA FINALIDADE. Praticando “um peso e duas medidas”, pois significa tratar uns com justiça e outros com injustiça, ter condutas diversas diante de situações idênticas. A lei prevê sanções administrativas, civis e penais para os casos de fraude, superfaturamento, conluio, corrupção e outros ilícitos praticados no âmbito das licitações e contratos. Algumas das penalidades previstas são: multa, ressarcimento integral do dano, declaração de inidoneidade, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar com a administração pública, perda da função pública, detenção ou reclusão. Em suma, o pregão presencial é uma forma de contratação pública que visa obter o melhor preço para a aquisição de bens e serviços comuns, com base na lei 14.133/21, que introduziu diversas inovações para aprimorar essa modalidade de licitação. Como citado, a nova lei de licitações trouxe diversas inovações para o regime jurídico das contratações públicas. Entre elas, destaca-se a consagração do princípio da competitividade, que visa garantir a ampla participação dos interessados e a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração. No entanto, a lei 14.133/21 também prevê algumas hipóteses de violação do princípio da competitividade, que podem comprometer a eficiência e a transparência dos processos licitatórios. Algumas dessas hipóteses são: a) A exigência de requisitos de habilitação ou de qualificação técnica excessivos, desnecessários ou desproporcionais ao objeto da licitação; b) A adoção de critérios de julgamento subjetivos, que não possam ser aferidos por meio de parâmetros objetivos e pré-definidos; c) A restrição indevida à participação de empresas estrangeiras ou à utilização de produtos ou serviços importados; d) A realização de licitação sem a prévia definição do objeto, do orçamento estimado e dos critérios de aceitabilidade das propostas; e) A divulgação insuficiente ou tardia do edital ou dos esclarecimentos necessários aos interessados; f) A alteração das condições do edital após o início da fase de apresentação das propostas, salvo por motivo de interesse público; g) A concessão de tratamento diferenciado ou favorecido a determinados licitantes em detrimento dos demais. A violação do princípio da competitividade pode acarretar a nulidade da licitação e a responsabilização dos agentes públicos envolvidos, além de gerar prejuízos ao erário e à sociedade. Por isso, é fundamental que os órgãos e entidades da administração pública observem rigorosamente as normas e os princípios que regem as contratações públicas, buscando sempre assegurar a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Pois a administração se sujeita a contratar a segunda melhor proposta, a qual o valor é superior em milhares de reais, que provoca diretamente prejuízo ao erário público ao dispendiosamente adquirir o objeto mais caro em detrimento do com melhor preço. Em outras palavras, a licitação é um procedimento administrativo que visa garantir a isonomia e a eficiência na contratação de bens e serviços pelo poder público. No entanto, nesse caso em tela o objetivo não é alcançado, pois a administração se sujeitou a contratar a segunda melhor proposta a qual o valor é superior em milhares de reais, provocando diretamente prejuízo ao erário público o qual dispendiosamente adquire mais caro em detrimento do melhor preço. Essa prática, além de violar os princípios da legalidade, da moralidade e da economicidade, pode configurar ato de improbidade administrativa, sujeitando os responsáveis às sanções previstas em lei. O excesso de formalismo no processo licitatório é também um exemplo de problema que afeta a eficiência, a transparência e a competitividade das contratações públicas. O formalismo é a exigência de cumprimento de requisitos formais que não têm relação direta com o objeto ou o resultado da licitação, mas que podem levar à desclassificação ou à inabilitação de licitantes. Esses requisitos podem ser excessivos, desnecessários, irrelevantes ou desproporcionais, e podem gerar custos adicionais, burocracia, demora e insegurança jurídica para os participantes do processo. O excesso de formalismo contraria os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, que devem nortear as licitações públicas. Além disso, o excesso de formalismo pode restringir a participação de potenciais fornecedores, reduzir a competitividade e a qualidade das propostas, favorecer o direcionamento ou a fraude nas contratações e comprometer o atendimento do interesse público. Por isso, é necessário que o processo licitatório seja conduzido com base na razoabilidade, na proporcionalidade e na finalidade, evitando-se exigências formais que não sejam essenciais para garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Além disso, a violação dos princípios na sessão de licitação pregão presencial lei 14.133/21 pode gerar consequências negativas tanto para a administração pública quanto para os licitantes. Para a administração pública, pode implicar em nulidade do procedimento licitatório, responsabilização administrativa, civil e penal dos agentes públicos envolvidos, além de perda de credibilidade e confiança perante a sociedade. Para os licitantes, pode resultar em prejuízos financeiros, perda de oportunidades de negócio, danos à reputação e à imagem, bem como em litígios judiciais. A impessoalidade no processo licitatório é um princípio que visa garantir a igualdade de condições entre os participantes e evitar o favorecimento de interesses particulares. Esse princípio está previsto na Constituição Federal, no artigo 37, que estabelece que a administração pública deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A impessoalidade no processo licitatório implica que a administração pública deve escolher a proposta mais vantajosa para o interesse público, sem levar em conta critérios subjetivos ou pessoais, como amizade, parentesco, afinidade ou inimizade. A impessoalidade também se aplica aos agentes públicos envolvidos no processo licitatório, que devem agir com imparcialidade, isenção e probidade, evitando qualquer conduta que possa comprometer a lisura e a transparência da licitação (ex.: agentes, secretariado e chefes do executivo e legislativo). Ou seja, o fato de a empresa recorrente ter apresentado recurso no processo licitatório que antecedeu a este e que foi anulado por vícios insanáveis em sua constituição e condução, não pode ser motivo para tratar o recorrente diferente dos demais participantes. Essa conduta violaria os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade administrativa, previstos na Constituição Federal e na Lei de Licitações. Pois o fato de ter exercido seu direito de defesa e de impugnação não pode ser usado como critério de desclassificação ou de desempate, pois isso configuraria uma sanção indevida e uma discriminação arbitrária. Portanto, é fundamental que os agentes públicos envolvidos nas contratações públicas atuem com ética, profissionalismo e respeito aos princípios estabelecidos pela lei 14.133/21, garantindo assim a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade, a eficiência, a probidade administrativa, a economicidade, o desenvolvimento nacional sustentável e a transparência nas licitações e contratos administrativos. O art. 50, da Lei 9784/99 que dispõe sobre os processos administrativos, prevê claramente: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro: "O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82). Fixa-se que a desclassificação de um atestado de capacidade técnica em uma licitação pode ocorrer por diversas razões, mas o Tribunal de Contas da União (TCU) estabelece que a desclassificação só pode ocorrer se houver justificativa técnica plausível. Contudo, não há nenhuma regra que proíba a utilização do logo da empresa em um atestado de capacidade técnica. O que importa é que o atestado comprove a capacidade técnica do licitante para executar o objeto da licitação. Pois, trata-se de um ato declaratório e não constitutivo. Para tanto, citamos os seguintes Acórdãos: a) Acórdão 553/2016 – Plenário – TCU b) Acórdão 1168/2016 – Plenário – TCU c) Acórdão 1891/2016 – Plenário – TCU d) Acórdão 361/2017 – Plenário – TCU e) Acórdão 449/2017 – Plenário – TCU Essa é a essência do capítulo II - dos princípios, contida no art. 5º e demais dispositivos da Lei nº 14.133/21, onde expressamente trás que na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Avançando sobre os atos licitatórios, concordamos que, existindo incerteza em relação ao conteúdo dos documentos, principalmente no que diz respeito à veracidade dos fatos ali declarados que, se falsificados, importam em inidoneidade da empresa bem como do declarante, deve a Administração se revestir de cautela. A idoneidade da empresa licitante é um requisito essencial para a participação em licitações públicas, conforme previsto na lei. A idoneidade significa que a empresa não possui antecedentes criminais, fiscais, trabalhistas ou ambientais que possam comprometer a sua capacidade de cumprir o objeto do contrato. A Lei nº 14.133/21, in verbis: Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas. § 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação. § 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. Do mesmo modo prevê o próprio edital em seu item “8.19. Poderá o(a) Pregoeiro(a) declarar qualquer fato formal, desde que não implique desobediência à legislação e for evidente a vantagem para a Administração, devendo também, se necessário, promover diligência para dirimir a dúvida, cabendo, inclusive, estabelecer um prazo máximo de 48h00min (quarenta e oito horas) para a solução”. O que não foi feito, conforme consta em ata de sessão. Tanto é que ao diligenciar nos processos anteriormente licitados por este órgão da modalidade pregão presencial SRP nº 14/2021, registro de preços visando futura e eventual aquisição de materiais de construção em atendimento as secretarias municipais de Colniza-MT e pregão presencial SRP nº 41/2022, registro de preços visando futura e eventual aquisição de materiais e ferramentas permanentes utilizadas em construções e reformas para suprir as necessidades das secretarias municipais de Colniza/MT, observará que não só a recorrente utilizou um modelo de atestado de capacidade técnica idêntico e válido mas também executou plenamente os objetos licitados, sem nada que a desabone. Assim, só passado isso, e se fosse o caso, aplicar-se-ia o dispositivo: “8.20 Constatando através da diligência o não atendimento ao estabelecido, o(a) Pregoeiro(a) considerará o proponente inabilitado e prosseguirá a sessão”. Por fim, a isonomia no processo licitatório é um princípio que visa garantir a igualdade de condições entre os participantes de uma contratação pública. Esse princípio está previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 37, inciso XXI, que determina que as licitações devem assegurar a igualdade de oportunidades a todos os interessados. Além disso, a Lei nº 14.133/21, que regulamenta as licitações e contratos administrativos, também estabelece a isonomia como um dos princípios gerais que devem orientar o procedimento licitatório. A isonomia no processo licitatório implica em uma série de medidas que devem ser adotadas pela administração pública para garantir a imparcialidade e a transparência na seleção da proposta mais vantajosa para o interesse público. Contudo ao destrinchar os documentos dos outros participantes, bem como gravações de vídeos e áudios da sessão, veremos diversas situações que o pregoeiro optou por declarar apenas como fato formal (que não implique desobediência à legislação), tudo em total vantajosidade à administração. A isonomia no processo licitatório é um direito dos licitantes e um dever da administração pública, que visa promover a eficiência, a economicidade e a qualidade nas contratações públicas. O respeito a esse princípio contribui para o desenvolvimento nacional, a valorização do trabalho e a preservação do meio ambiente.”

2. DOS PEDIDOS

“Diante do exposto, requer que seja RECONSIDERADA a decisão que inabilitou a recorrente no processo licitatório nº 025/2023, modalidade Pregão Presencial, pelo motivo de “invalidade” do atestado de capacidade técnica, e que seja DEFERIDA a sua habilitação para prosseguir na disputa dos objetos ora vencidos por melhores propostas do recorrente; Inversão do ônus da prova, quanto ao modelo de atestado de capacidade técnica usado e aceito nos processos licitatórios Pregão Presencial SRP nº 14/2021 e Pregão Presencial SRP nº 41/2022, realizados por este mesmo órgão.”

3. DA DECISÃO

Analisando detidamente o recurso interposto, verificamos que a argumentação recursal NÃO merece acolhimento.

O recorrente alega, em suma, que o Pregoeiro não aceitou como válido o Atestado de Capacidade Técnica por ele apresentado, alegando que tal decisão é equivocada e contrária a legislação vigente. Afirmou ainda que o Pregoeiro e equipe de apoio designada para conduzir o certame feriram o princípio da Igualdade, “tratando uns com justiça e outros com injustiça”. Nas razões recursais, estas infundadas, ainda menciona a aceitação de atestados semelhantes em procedimentos anteriores realizados pela Prefeitura Municipal de Colniza.

Pois bem, conforme consta na Ata de Sessão, a Inabilitação do Proponente ocorreu devido o Atestado de Capacidade Técnica apresentado, estar com o Timbre da própria empresa participante, porém, assinado pelo Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura, Sr. Gilberto Rodrigues de Oliveira, assim, o Pregoeiro agindo com a devida cautela, ante indícios de fraude, optou por não aceitar o referido documento.

O Edital do Pregão Presencial SRP 25/2023, em seu item 8.3, inciso I, estabelece a exigência de apresentação de Atestado de Capacidade Técnica, in verbis:

8.3. RELATIVO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:

I- Apresentar atestado de Capacidade Técnica expedida por pessoas de direito público ou privado, para o qual já tenha o licitante fornecido os produtos ao objeto desta licitação, que ateste desempenho do proponente quanto a qualidade dos mesmos e o cumprimento dos prazos de entrega. (Conforme Anexo). (grifei)

Conforme pode facilmente ser constatado, a referida cláusula determina que o documento a ser apresentado pelos interessados no certame, tenha sido EXPEDIDO por pessoas de direito público ou privado, ou seja, que o referido documento tivesse sido REDIGIDO pela Própria Prefeitura, com timbre e informações da própria entidade, que atestaria se houve realmente o fornecimento do objeto licitado por parte da recorrente, o que no presente caso não ocorreu.

Após uma breve análise do referido documento e dos fatos ocorridos, resta evidente que o atestado apresentado foi emitido pela própria empresa, e que foi colhida apenas a assinatura do Secretário Municipal de Obras e Infraestrutura, contrariando assim os Princípios da impessoalidade e da moralidade previstos no Art 5º da Lei Federal nº 14.133/21, que evitam que a Administração Pública se distancie da moral e obriga que a atividade administrativa seja pautada não só pela lei, mas também pela boa-fé, lealdade e probidade.

Quanto a alegação do tratamento não isonômico entre os participantes, também não merece acolhimento. Conforme o próprio recorrente alega, a única Inabilitação que ocorreu no certame foi contra ele mesmo, certamente por não apresentar documento válido para sua Habilitação referente a Qualificação Técnica, o que foi atendido perfeitamente pelos demais participantes no processo licitatório, portando não há o que se falar em tratamento não isonômico, visto que a única empresa que falhou na apresentação da documentação foi a própria DAMATA TRATORES LTDA.

Vale ainda frisar, que a avaliação de documentos de habilitação em outros procedimentos licitatórios do passado, não se adequam ao tempo presente, pois o Recurso aqui julgado, se refere ao Pregão Presencial SRP 25/2023, não podendo o atual Pregoeiro e atual equipe de apoio, se manifestar quanto aos procedimentos realizados anteriormente, cabendo sim, aos órgãos de fiscalização superiores analisar eventuais falhas.

Não haveria como abrir diligência para apresentar nova documentação, tendo em vista a vedação à inclusão de documento novo prevista no item 20.1 do Edital:

“20.1. É facultada ao(a) Pregoeiro(a) ou Autoridade Superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo, vedada à inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar no ato da sessão pública.” (grifei)

Diante do exposto, e observando os princípios que norteiam os procedimentos licitatórios, julgo IMPROCEDENTE o Recurso interposto pela empresa DAMATA TRATORES LTDA, inscrita no CNPJ nº 07.632.304/0001-10, mantendo a decisão inicial em sua totalidade.

Colniza/MT, 14 de novembro de 2023.

________________________________ MAKAULLI GOMES DE SOUZA Agente de Contratação/Pregoeiro Oficial Matrícula 7360-1