OBJETO: Contratação de empresa especializada com fornecimento de material e mão de obra qualificada, para a construção de unidade básica de saúde do Bairro Jardim Urupês

I. ADMISSIBILIDADE

A empresa MARCIONE ALVES PERROT - ME, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o Nº: 17.891.635/0001-29, devidamente qualificada nos autos, inconformada com a decisão proferida em sede da ATA DE ANÁLISE DE HABILITAÇÃO DA TOMADA DE PREÇO Nº 009/2023 interpôs RECURSO ADMINISTRATIVO apresentando tempestivamente suas RAZÕES através de PROTOCOLO, no dia 06/11/2023 às 16h17min.

Por outro lado, na data de 10/11/2023 às 14h:10min, foi recebido através de protocolo as contrarrazões da empresa KB CONSTRUTORA LTDA.

Inicialmente, cabe destacar que das decisões tomadas pela Comissão de Contratação caberão recursos previstos no artigo 109, da Lei nº 8.666/93, interpostos no prazo de 05 (cinco) dias úteis, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começaram a contar do término do prazo do recorrente, ambos mediante petição datilografada e devidamente arrazoada, subscrita pelo representante legal, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Em sede de admissibilidade recursal, foi preenchida, por parte de ambas as empresas os pressupostos de legitimidade, interesse processual, fundamentação e tempestividade, com fundamento na Lei nº 8.666/93.

II. DO MÉRITO

Preambularmente frisa-se que a administração pública deve respeitar todos os princípios basilares da licitação e dos atos administrativos, mormente a legalidade, a isonomia, a ampla concorrência, o julgamento objetivo, entre outros.

Tais princípios norteiam a atividade administrativa, impossibilitando o administrador de fazer prevalecer sua vontade pessoal, e impõe ao mesmo o dever de pautar a sua conduta segundo as prescrições legais.

Cabe inferir que o procedimento licitatório se realiza mediante uma série de atos administrativos, fixados pela entidade que pretende contratar, analisando as propostas efetuadas, pelos que pretendem ser contratados e julga, dentre elas, a mais vantajosa.

Existe um rol de princípios na Lei 8.666/93, mais precisamente no art. 3º, que devem ser seguidos pela administração em todas as fases do certame, dentre os quais cabe destaque para o caso concreto o da igualdade/isonomia e da legalidade.

A Recorrente, empresa MARCIONE ALVES PERROT - ME, em síntese alega ilegalidade na decisão administrativa da comissão de contratação em habilitar a empresa KB CONSTRUTORA, inscrita no CNPJ: 36.573.565/0001-05, pelo descumprimento do art 3º, da Lei 8.666/1993, item 4.4 do edital e do art. 3º, inciso II da Lei Federal 13.726/2018, podendo se extrair de suas razões recursais:

“Entretanto, após a abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação, nossa empresa manifestou que a empresa KB Construtora LTDA não atendeu às exigências do edital, especificamente, em relação a apresentação de documentos originais ou autenticados mediante a apresentação dos originais conforme dispõe o item 4.4 do Edital TP 009/2023.’’

O recurso foi interposto face a decisão da comissão, que optou pela realização de diligência e conferência dos 03 atestados apresentados pela empresa KB CONSTRUTORA , onde 01 foi emitido pela Prefeitura Municipal de Pedra Preta, sendo confirmado a veracidade do mesmo e os outros 02 atestados estão registrados no CREA (conforme imagens a seguir), onde após consulta ao site verificou-se a veracidade dos mesmos, se extraindo da ata de julgamento:

“Além do fato da inabilitação de licitante pela não apresentação de documento original ou devidamente autenticado ser objeto de grande conflito doutrinário e jurisprudência, sobretudo pela edição em 2018 da Lei Federal n°. 13.726, em diligência, confirmou-se a autenticidade dos mesmos. ’’

Em sede de contrarrazões a empresa recorrida KB CONSTRUTORA a licitante manifesta quanto a LEGALIDADE em exigir cópia autenticada fundamentando em suas razões que “a legislação sempre impôs a necessidade da apresentação de documentos mediante cópia autenticada. E faz todo sentido que assim o seja, pois, juridicamente a concretização de um negócio necessita de documentação válida, capaz de conferir segurança e eficácia aos atos jurídicos” se omitindo sobre a fundamentação da RECORRENTE acerca da vinculação ao instrumento convocatório e a ilegalidade da diligência para confirmar a autenticidade dos atestados.

Entretanto, se limita a sustentar a legalidade da autenticação digital na plataforma digital privada “autentica online” na forma em que fora juntada em sessão. Assim defendeu:

“A autenticação digital de documentos, além de permitida também é uma tendência, e o avanço tecnológico tem sido fundamental neste processo de desburocratização, agilizando processos formais sem renunciar à segurança jurídica. Nesse sentido, a Autenticação Digital é uma realidade, que vem ganhando forma e substituindo o modelo tradicional de autenticação dos documentos: Previsão legal da autenticação digital, Legalidade da autenticação digital nas licitações públicas.”

Pois bem.

Da análise dos recursos entendo que assiste razão à RECORRENTE, portanto, merecendo reconsideração a decisão de HABILITAÇÃO da empresa KB CONSTRUTORA LTDA face ao descumprimento da mesma ao item 4.4 do instrumento convocatório e inatendimento ao Art. 32 da Lei 8.666/1993, tendo em vista que na data da sessão a mesma não apresentara os atestados de capacidade técnica na forma prevista no edital.

O exercício da autotutela, previsto na súmula 473 do Supremo Tribunal Federal nada mais é do que a garantia de que “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

No mesmo sentido, a fundamentação principal da presente manifestação se refere ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que exige que a Comissão Permanente de Licitação tem o dever de cumprir as exigências do edital, conforme estabelece o artigo 3º, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Está a Administração e os licitantes obrigados a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório, logo, nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação.

De fato não se trata de situação de simples análise, pois nos dizeres do próprio TCE/MT (Resolução de Consulta n°. 4/2022-TP) “não existe quantidade certa ou limite geral de diligências a serem promovidas pelo Pregoeiro ou Comissão de Licitações destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo licitatório, devendo o caso concreto ser norteado pela aplicação dos princípios gerais do direito, em especial os princípios da razoabilidade e legalidade, na busca pelo atendimento ao interesse público”.

Porém, a isonomia está alocada como princípio dentro do Art. 3° da Lei Geral antes mesmo da “seleção da proposta mais vantajosa”, portanto, a igualdade e a paridade de condições para disputa também deve ser observada, devendo a autenticidade ser tratada com o rigor que o próprio TCE/MT sempre o fez.

A título de argumentação por exemplo, quando o Tribunal de Contas suspendeu em caráter de exceção os efeitos das cláusulas dos editais fundadas no artigo 32 da Lei de Licitações, que exige a apresentação dos documentos originais para realizar a autenticação, temporariamente, durante a manutenção do estado de calamidade pública, proporcionando alternativas administrativas ao combate dos efeitos da pandemia COVID-19, considerando os meios excepcionais de trabalho dos Cartórios Extrajudiciais, fora evidenciado que via de regra as exigências são lícitas e regulares:

“Ressalto que a flexibilização da regra prevista no artigo 32 da Lei Federal nº 8666, assim como dos incisos I e II do artigo 3º da Lei Federal nº 13.726/2018, por via reflexa, e a relativização da vinculação dos atos praticados pela administração ao instrumento convocatório, revesti-se de caráter temporário durante a manutenção do estado de calamidade pública, proporcionando alternativas administrativas ao combate dos efeitos da pandemia COVID-19, tendo como finalidade precípua resguardar os cofres públicos, viabilizando maior competitividade e, consequentemente a obtenção da proposta mais vantajosa”.

Insta consignar inclusive que tal decisão de reconsiderar a habilitação da empresa KB CONSTRUTORA vem para reverberar o cumprimento integral e acatamento irrestrito as decisões do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso nos autos da RNE n°. 56.419-2/2023 que inclusive envolve decisão envolvendo a TP n° 06/2023 da Prefeitura Municipal de Pedra Preta, cujos licitantes são as mesmas empresas KB CONSTRUTORA LTDA e MARCIONE ALVES PERROT ME e cujo certame teve de ser cancelado em virtude de vícios insanáveis.

Nos autos mencionados, o relatório técnico preliminar de lavra dos Auditores Mara de Castilho Varjão Andrade Pinheiro e Nilson José da Silva ficou consignado que a diligência realizada pela Comissão para auferir a validade de um atestado de capacidade técnica foi IRREGULAR e por consequência desrespeitou os princípios da isonomia e da vinculação ao Edital:

“Portanto, competia à Comissão Permanente de Licitação habilitar ou não a empresa KB Construtora Ltda, com base nos documentos por ela apresentados na fase de habilitação, dentro das regras impostas pelo edital. Ao decidir que a empresa, no prazo de 5 dias, complementasse os seus atestados, além de descumprir o edital da TP nº 06/2023, desrespeitou os Princípios da Isonomia e da Vinculação ao Edital.”

Perceba que até mesmo a KB CONSTRUTORA durante a sessão de abertura dos envelopes ocorrida em 18/10/2023, realizou apontamento sobre a necessidade de apresentação de documento original ou autenticado na forma da lei pois requereu a inabilitação da empresa JOSÉ ROBERTO DO NASCIMENTO em virtude da apresentação de cópia simples, portanto, seria um contrassenso a arguição de que a exigência seria um excesso de zelo.

E de fato, a formalidade desatendida pelo licitante coloca em xeque a sua capacidade ou não de executar o objeto pois se refere a item de demonstração de capacidade técnica para o desempenho do objeto do certame e não apenas uma declaração, ou documento dispensável ou de menor monta, sendo importante ressaltar que inclusive o próprio licitante realizou apontamento similar face a outro concorrente.

Calha a transcrição nesse caso de 2 (dois) julgados oriundos do TJ/MT que ratificam a vinculação ao instrumento convocatório e a regularidade na inabilitação/desclassificação de licitantes que descumprirem a forma exigida no edital, sendo o primeiro uma análise de cópia autenticada, no caso de exigência de documento original, e o segundo de proposta em via digital diante da necessidade de via impressa. Vejamos:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA EXPEDIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO MEDIANTE CÓPIA AUTENTICADA – IMPOSSIBILIDADE – EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE ENTREGA DO DOCUMENTO NA VIA ORIGINAL – DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE – MEDIDA ADEQUADA NO CASO CONCRETO – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO INVOCADA NO MANDAMUS – AUSÊNCIA – LIMINAR INDEFERIDA - DECISÃO RECORRIDA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O edital é a lei interna da licitação e a participação no procedimento licitatório pressupõe o pleno conhecimento do seu objeto, devendo ser atendido fielmente tanto pelo Administrador Público como pelos licitantes até o encerramento do certame, sobretudo quando ausente impugnação do seu teor a tempo e modo pelos interessados, nos termos do art. 12, do Decreto n. 3.555/2000.

2. Com essa premissa, mostra-se correta a decisão que, à míngua de relevância da fundamentação, indefere a liminar postulada em mandado de segurança, considerando que o ato ali atacado limitou-se a aplicar o edital do certame na parte que veda a entrega de fotocópia autenticada de documento cuja validade depende da apresentação da via original na fase de habilitação.

(N.U 0034763-30.2012.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/08/2014, Publicado no DJE 22/08/2014)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – NÃO OBSERVÂNCIA DAS REGRAS EDITALÍCIAS – IMPETRANTE DESCLASSIFICADA NO CERTAME LICITATÓRIO – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SEGURANÇA DENEGADA.

O não cumprimento das obrigações impostas no Edital de Concorrência Pública evidencia o desprezo do concorrente às regras impostas a todos os participantes, cuja situação autoriza a desclassificação do certame, em respeito ao princípio da legalidade e da estrita vinculação ao Edital.

(N.U 1001686-32.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/11/2022, Publicado no DJE 11/11/2022)

Nesse último, o relator Desembargador Macio Vidal foi categórico ao fundamentar citando jurisprudência do STJ:

“Vê-se, assim, que a Impetrante é reincidente no não cumprimento das obrigações impostas no mencionado Edital, ou seja, evidencia-se o desprezo daquela empresa no cumprimento das regras impostas a todos os participantes da referida Concorrência Pública, de sorte que não há falar-se em violação ao direito líquido e certo.

De fato, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório” (STJ, 2.ª Turma, REsp. n. 595.079/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22.09.2009).”

Por fim, no que tange a argumentação da KB CONSTRUTORA LTDA de que a autenticação digital realizada por meio da plataforma “autentica online” é válida pois teria sido realizada com amparo na Lei 14.063/2020, 13.726/2018 e afins, tal argumento não prospera, não apenas pela total ausência de previsão editalícia, mas simplesmente pelo fato de que a plataforma não possui qualquer vinculação aos emissores dos referidos atestados e responsáveis pela assinatura do documento e também não é fonte pública de autenticação eletrônica de documentos, como de algum cartório registral e notarial ou do próprio CNB.

O próprio documento denominado “Termos de Uso” extraído da plataforma eletrônica da “autentica online” assevera categoricamente, dentre outros, que “a autentica online não efetua controle prévio nem monitora o conteúdo de qualquer documento. Portanto, não tem controle sobre a exatidão, qualidade, segurança, legalidade, veracidade ou precisão de documento ou de qualquer outro conteúdo submetido pelo usuário” tratando-se meramente de um validador de assinatura.

Dessa forma, assiste razão à RECORRENTE, portanto, merecendo reconsideração a decisão de HABILITAÇÃO da empresa KB CONSTRUTORA LTDA face ao descumprimento da mesma ao item 4.4. do instrumento convocatório e inatendimento ao Art. 32 da Lei 8.666/1993, tendo em vista que na data da sessão a mesma não apresentara os atestados de capacidade técnica na forma prevista no edital.

III. CONCLUSÃO

Portanto a comissão de contratação após analisar as condições de Admissibilidade do Recurso, decide pelo conhecimento do recurso e por dar PROVIMENTO ao recurso interposto pela empresa MARCIONE ALVES PERROT - ME e INABILITAR a empresa KB CONSTRUTORA LTDA, CNPJ: 36.573.565/0001-05.

Encaminham-se os autos à Autoridade competente, nos termos do item 9.2 do edital e Art. 109, §4° da Lei 8.666/1993.

Pedra Preta, 23 de novembro de 2023.

RITHYENE GOMES DA SILVA

Agente de Contratação