Processo Administrativo nº003/2016

Modalidade Tomada de Preço nº002/2016

DECISÃO

Com base nos fundamentos colacionados na decisão da Comissão de Licitação, do Parecer Orientativo da Assessoria Jurídica da Câmara Municipal de Ipiranga do Norte/MT, solicitado e em anexo, da orientação do TCE/MT e do TCU, da ratificado pela Comissão Permanente de Licitação, desde já os utilizo como fundamento para DECIDIR PELO NÃO ACOLHIMENTO do Recurso contra a Prorrogação da data de abertura do Processo nº 003/2016 – Tomada de Preços nº 002/2016, considerando ainda ausência de qualquer situação suscetível de mácula ou burla ao processo licitatório, as alegações trazidas no recurso apresentadas pela Empresa ATOS CONSULTORIA PÚBLICA EMPRESARIAL EIRELI, não tendo o condão de invalidar os atos praticados pela Comissão de Licitação. Assim, não acolho as razões apresentadas no recurso.

Prossiga-se o feito o devolvendo à Comissão de Licitação para que agende nova data para abertura do certame, nos moldes da Lei Federal nº 8.666/93.

Notifique-se e publique-se.

Ipiranga do Norte/MT, em 22 de março de 2016.

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Sergio Medeiros de Araujo

Presidente da Câmara Municipal de Ipiranga do Norte/MT

PARECER JURÍDICO

Processo nº003/2016

Tomada de Preço nº002/2016

Interessado: Presidente da Câmara Municipal de Ipiranga do Norte-MT

O Presidente da Câmara Municipal de Ipiranga do Norte-MT remeteu o presente processo à Assessoria Jurídica da Câmara Municipal de Ipiranga do Norte-MT, a fim de que emitisse parecer quanto a decisão da Comissão Permanente de Licitação, de não acolher o recurso apresentado pela Empresa Atos Consultoria Pública Empresarial EIRELLI, e manter a decisão de prorrogação do certame, por interesse público, na busca de maior número de participantes possíveis, dentre outro motivos.

Neste viés, a Empresa ATOS CONSULTORIA PÚBLICA EMPRESARIAL EIRELI, apresentou recurso contra a decisão da Comissão Permanente de Licitação, de prorrogação da data de abertura dos envelopes de habilitação e de proposta, após a comissão de licitação ter ligado na consultoria técnica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e esta última também compartilhar do mesmo entendimento da Comissão de Licitação de que a prorrogação para a abertura do certame seria conveniente para obter maior número de participantes.

Assim, alegou em sínteses de sua razões recursais a Empresa Recorrente Atos Consultoria Pública Empresarial EIRELI, que solicitou o cadastramento dentro do prazo, atenderia a exigência da lei e do Edital de Licitação, comparecendo no dia e hora marcada, munido dos envelopes referentes a documentação e proposta de preço.

Ainda, que não concordou com a prorrogação do horário para abertura em face de verificar se havia mais licitantes interessados na participação.

Informou que o representante legal da Empresa Recorrente registrou em ata que a legislação permite que abra a licitação na modalidade escolhida com apenas um participante por se tratar de Tomada de Preço.

Ainda aduz que deveria a Comissão ter seguido rigorosamente os itens que regem o edital, que não teria previsão de prorrogação caso houvesse apenas um participante.

Na fundamentação de suas razões recursais trouxe a baila o art.22,§ 2º da Lei 8.666/93 dispondo sobre a conceituação da modalidade licitatória escolhida, onde não seria exigida a quantidade mínima de participantes, como ocorre na modalidade carta convite.

Ainda, citou o item 5.4 do Edital, de que não teria que aguardar até certo prazo para chegada de envelopes pelo correio ou transportadoras, face a que não encontraria guarida no edital e tendo em vista que uma empresa compareceu e teria cumprido as exigências do Edital, como horário e documentação.

Informou ainda que aguardar para abertura do certame por não haver mais de uma empresa participante, não haveria respaldo no edital de licitação, ferindo o princípio da vinculação do edital licitatório, pois não haveria previsão de prorrogação caso houvesse apenas um participante, tendo em vista o seu item 9.6.

Alega que no item 9.1.1, que seria realizada a abertura da licitação e envelopes no local e hora designado havendo a presença ou não dos interessados.

Por fim requereu o recebimento do presente recurso, bem como sua total procedência, para revogar a decisão da Comissão de Licitação e abertura imediata do certame, com a participação da empresa recorrente, caso não for acatado o presente Recurso, requereu que fosse devidamente informado à autoridade superior, em conformidade com o art.109,§4º, da Lei nº8.666/93.

Tendo em vista a interposição do presente Recurso, à Comissão de Licitação atendendo o princípio da publicidade e do edital, publicou no Diário Oficial da AMM, em 15 de março de 2016, para qualquer interessado ou não, se manifestar/impugnar o referido Recurso apresentado pela Empresa Atos Consultoria Pública e Empresarial EIRELI.

Transcorrido o prazo para apresentação de impugnação do item 11 do presente certame, sem qualquer manifestação.

A Comissão de Licitação fundamentadamente decidiu em não acolher o recurso proposto pela Empresa Recorrente, mantendo sua decisão de prorrogação e remetendo conforme requerido pela Empresa Recorrente a autoridade superior, para analise do recurso quanto a prorrogação da licitação.

Relatado.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primeiramente, a Comissão de Licitação analisou todo o recurso administrativo e proferiu decisão com base em orientação do TCE/MT, do TCU, legal, jurisprudencial e doutrinaria.

Neste viés, a Administração tem o dever de incrementar a competitividade pela convocação do maior número de participantes possíveis para o procedimento licitatório, exigindo a Lei n.º 8.666/93, seja convite, tomada de preço, concorrência ou pregão,para participar do certame, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não. Assim, existindo na praça mais do que três possíveis interessados, necessário a prorrogação do certame.

Assim, em uma análise principiológica do processo licitatório como um todo, orientado pela busca da ampla competitividade, de modo a realizar da melhor maneira possível a supremacia do interesse público, pode-se perfeitamente concluir que a prorrogação da abertura do certame para nova data, vai de encontro aos interesses da Administração Pública.

Neste sentido, é orientações técnicas tanto do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e do Tribunal de Contas da União:

“A licitação não deve perder seu objetivo principal, que é obter a proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, a teor do art.3º, caput, da Lei 8.666/93. Acordão 1734/2009 Plenário (Sumário)”;

“A realização de procedimento licitatório para aquisição de bens e serviços é obrigatória, se ficar configurada a viabilidade de competição entre fornecedores. Acordão 88/2009 Plenário (Sumario)”;

“São ilegais e atentatórias ao interesse público as exigências editalícias que restrinjam a ampla participação de interessados e constituam vantagens absolutamente incompatíveis com o bom-senso, a finalidade da norma e objeto do serviço, (...) Acordão 6198/2009 Primeira Câmara”.

Ainda, são os ensinamento do doutrinador Alexandre Mazza, Manual de Direito Administrativo, Saraiva, Ed.4ª, 2014, p.393:

“princípio da competitividade: a busca pela melhor proposta é uma das finalidades da licitação. Por isso, não podem ser adotadas medidas que comprometam decisivamente o caráter competitivo do certame.”

Ademais, são as orientações do Tribunal de Conta da União, em Licitações e Contratos Orientações Básicas, 2ª Ed, p.14:

“A licitação objetiva garantir a observância do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.”

E de outro lado, a Lei 8.666/93 estabelece a competitividade como um dos princípios do procedimento Licitatório:

“Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância ao princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

§1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3 o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.”

Marçal Justen Filho prefere falar em isonomia, Transcreve:

Isonomia significa o direito de cada particular de participar na disputa pela contratação administrativa, configurando-se a inviabilidade de restrições abusivas, desnecessárias ou injustificadas. Trata-se, então, da isonomia como tutela aos interesses individuais de cada sujeito particular potencialmente interessado em ser contratado peal Administração. A ampliação da disputa significa a multiplicação de ofertas e a efetiva competição entre os agentes econômicos. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª Ed. Dialética. São Paulo. 2010).

Ademais, entende esta assessoria que houve pela comissão a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade nas decisões administrativas, em consonância com o disposto no art. 2º da Lei 9.784/99. Senão vejamos:

“A razoabilidade expressa, em primeiro lugar, a racionalidade que deve existir entre os meios utilizados para o alcance de fins perante motivos circunstancias impostos à atuação administrativa”. (Figueiredo, Lúcia Valle. Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo Ed. Fórum. 2ª Ed. 2008).

“As exigências de razoabilidade e proporcionalidade da atuação administrativa constituem pautas axiológicas fundamentais de um legítimo proceder estatal em um Estado Democrático. Integram o direito positivo enquanto princípios jurídicos estruturadores do regime jurídico-administrativo, do qual recebem uma determinada compostura, a partir da qual delineia todo o desenvolvimento da função administrativa”. (Oliveira, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na Administração Pública Brasileira. Malheiros. 2006).

Em sendo assim, em respeito à livre concorrência preceituada no art. 170, IV da C.F., ao princípio da competitividade, da proposta mais vantajosa, disposto no art. 3º, I e II da Lei 8.666/96, bem como considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade previstos no art. 2º da Lei 9.784/99, conclui-se que inexiste amparo fatídico e legal que vede a Comissão a prorrogar a licitação, ao fornecimento do bem em questão.

Parece-me que à Comissão de Licitação pautou-se também em atender a supremacia do interesse público, indo de encontro aos interesses da Administração, especialmente ao princípio da legalidade, impessoalidade e eficiência, insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal.

Portanto encontraremos em nossa Constituição Federal, tanto princípios, como normas. Os Princípios, quando vierem de forma expressa na constituição, terão o statusde normas-princípios. Já os princípios que, pelo menos diretamente, não estiverem relacionados em alguma norma constitucional, deverão ser subentendidos como parte do sistema, sob pena de quebra de sua harmonia e provável surgimento de situações desproporcionais.

Corroborando com esse entendimento, o STF assim se posicionou:

"Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio.(STF, RExtr nº 160.381/SP, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 153/1.030)..

As normas são de importância ímpar em nosso ordenamento jurídico-positivista, possuindo os princípios, contudo, missão superior, que é a de gerar o sistema de normas, seja oferecendo subsídios para a complementação das leis, seja repugnando normas ilegítimas, de constitucionalidade equívoca.

Segundo o De Plácido e Silva, em Vocábulo jurídico. v. 4 Rio de Janeiro: Forense, 1993., a palavra Princípio possui o seguinte conceito:

Constituem os princípios, no sentido jurídico, as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.

Os princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas.

No conceito de Calcini, em sua doutrina O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas, SP: Millennium Editora, 2003. p. 133:

“Trata-se, assim, daquele cerne axiológico do sistema jurídico, que lhe dá sustentação. São eles que dão liga às regras do ordenamento jurídico. De forma figurada, pode-se afirmar que os princípios jurídicos, em analogia, ocupam, em um prédio, a parte do alicerce, pois são eles que conferem sustentação a toda construção.”

Por sua vez, Bandeira de Mello, em seu Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 841-842, preceitua que os Princípios são:

“Mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão [...] Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”

Neste viés, à decisão da Comissão da prorrogação da licitação do horário, e posteriormente da data de abertura da licitação para obter maior número de Empresas participantes, busca atender os princípios constitucionais também da razoabilidade e proporcionalidade em conjunto com o Art. 3º da Lei 8.666/93, onde a Administração, deve almejar a seleção da proposta mais vantajosa, tanto no sentido qualitativo como quantitativo, e, por conseguinte, possibilitar a disputa e o confronto entre participantes.

Logo, ainda a Comissão buscou melhor atender também o princípio da eficiência, a qual é o princípio constitucional que determina que o administrador escolha, dentre as diversas possíveis soluções, a mais eficiente.

Diante das várias situações concretas, uma decisão pode ser mais acertada, no que tange a eficiência, do que outras. A lei, que coloca a disposição das autoridades públicas de poderes especiais, e de certa autonomia decisória, o faz tendo em vista a escolha da solução mais eficaz, a que melhor satisfaça o interesse público em questão.

Diante do exposto, conclui-se que os Administradores Públicos, usando-se da discricionariedade de seus atos, deve decidir pelo “caminho” mais eficiente.

Em suma, deve constar sempre no presente certame o princípio da competitividade de um lado exige sempre em que se verifique a possibilidade de se ter mais de um interessado que possa atender a administração, que possa fornecer o que a administração púbica deseja.

Essa constatação foi feita pela Comissão de Licitação no presente certame onde oito empresas interessadas retiraram o edital, portanto, a competição é exatamente a razão determinante do procedimento da licitação. É alma da licitação, é evidente que quanto mais licitantes participarem do evento licitatório, mais fácil será à Administração Pública encontrar o melhor contratado. Sendo assim, deve-se evitar qualquer exigência irrelevante e destituída de interesse público, que restrinja a competição.

Neste sentido a decisão da Comissão ainda se respaldou nas jurisprudências e orientações técnicas tanto do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, como do Tribunal de Contas da União, deste último colacionamos seus entendimentos como acima mencionado.

Logo há previsão legal para a prorrogação da abertura da licitação em buscar obter proposta mais vantajosa com o maior número de participantes possíveis, também na prorrogação do horário para abertura dos envelopes, ainda por interesse público da Administração.

Quanto ao item da vinculação do edital, a Comissão decidiu, que ao atuar em consonância com lei e com a razoabilidade, a Comissão de licitação está a atingindo o objetivo da lei, qual seja garantir a observância do princípio constitucional de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes, com mais segurança, de forma a garantir o cumprimento dos princípios atinentes á licitação e à supremacia do interesse público.

Neste sentido, a Razoabilidade é um dos alicerces do direito administrativo que impõe que as decisões administrativas devam ser reflexo do bom senso e sejam dotadas de razão.

Para Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo. 29. ed. 2004. p. 92, o Princípio da Razoabilidade pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, pois “objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais”.

Segundo Luiz Roberto Barroso, em seu livro, Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no direito constitucional.Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: RT, n. 23, p. 69, abr./jun. 1998:

“é um parâmetro de valoração dos atos da Administração Pública para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”.

Não obstante, esta assessoria jurídica, nota que esta presente ao caso, também o princípio do formalismo moderado, onde consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo.

Assim, vislumbro que a Comissão de Licitação com a prorrogação da abertura para nova data, não deixou em segundo plano a verdadeira finalidade do processo, que é o confronto do maior número possível de proposta com o fim de aumentar a possibilidade de ser celebrado contrato adequado ao interesse público.

Corroborando, com o entendimento perfilhado acima esta a doutrinadoraOdete Medauar, em sua obra Direito Administrativo Moderno, 10ª Ed, RT, p172:

“Na verdade princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo.”

Outrossim, a Comissão também ao analisar o item das razões recursais, de que seria realizada a abertura da licitação e envelopes no local, e hora designados havendo a presença ou não dos interessados, entende esta assessoria que julgou corretamente, fase a interpretação do item 9.1.1, onde é daquele interessado, ou seja, participante, que remete os documentos e proposta, e não estando presentes para acompanhar a abertura da licitação, abre-se a licitação, e não de que havendo apenas um empresa participante abriria o certame, o que tentou alegar a Empresa Recorrente supramencionado.

Ainda, destacou a Comissão que a prorrogação da data de abertura da licitação, não acarreta qualquer prejuízo a Empresa Recorrente, vez que, poderá apresentar novamente os envelopes de habilitação e proposta para participar do certame. E por fim manteve sua decisão e não acolheu as razões recursais da Empresa recorrente, encaminhando a autoridade superior para decisão.

Não obstante, se a Administração pode revogar ao final a licitação por critério de conveniência, também pode fazê-lo de início, quando prejudicada a competição.

Neste sentido é a jurisprudência do TRIBUNAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONVITE. MÍNIMO DE PARTICIPANTES. 1. Mandado de segurança no qual a pessoa jurídica, única participante habilitada em licitação na modalidade convite, pretende ter assegurado o direito à abertura do envelope com sua proposta e o prosseguimento do certame. A autoridade impetrada encerrou o procedimento, por inexistirem no mínimo três licitantes habilitadas para a abertura das propostas, com base no art. 22, § 3º, da Lei n.º 8.666/93. 2. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ressalvadas as hipóteses de desinteresse das empresas convidadas, ou de restrições de mercado (art. 22, § 7º, da Lei n.º 8.666/93), é possível à autoridade administrativa encerrar a licitação, por falta do número mínimo de licitantes hábeis a prosseguir, de forma a assegurar a ampla concorrência e a escolha da melhor proposta para a Administração Pública. 3. Apelação da União e remessa necessária providas. Sentença reformada.(TRF-2 - REEX: 200751010301499, Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 05/04/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 06/05/2010)

Assim, diante de todo o exposto e da orientação no mesmo sentido do TCE-MT e do TCU, opina esta assessoria jurídica pelo indeferimento do Recurso da Empresa ATOS CONSULTORIA PÚBLICA EMPRESARIAL EIRELI, ausentes qualquer situação suscetível de mácula ou burla ao processo licitatório, entendendo que as alegações trazidas pela recorrente não tem condão de invalidar os atos praticados pela comissão permanente de licitação devendo prosseguir nos moldes do art. 109, da Lei 8.666/93 e seja marcada nova data para abertura do edital Tomada de Preço nº002/2016.

É o parecer que submetemos à apreciação da autoridade superior, para decisão final.

Salvo melhor juízo

Ipiranga do Norte-MT, 21 de março de 2016.

Dr. Juliano Piva

Assessor Jurídico