DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO

Pregão Eletrônico nº 002/2024

Processo nº 002/2024

Objeto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA QUE ATUE NO RAMO DE SEGURANÇA DESARMADAS, PARA PRESTAREM SERVIÇOS EM EVENTOS REALIZADOS PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA, COM O OBJETIVO DE MANTER A SEGURANÇA E INTEGRIDADE FÍSICA DO PÚBLICO PRESENTE NESTES EVENTOS, CONFORME SOLICITAÇÃO E ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR APRESENTADO PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA E TURISMO.

I – DA TEMPESTIVIDADE

Conforme pode ser analisado, a empresa Eventual Live Marketing Ltda, inscrita no CNPJ sob o número 04.433.214/0001-02, apresentou suas razões dentro do prazo estabelecido pelo instrumento convocatório, estando, portanto devidamente tempestivo.

Bem como a empresa Sutil Empresa de Segurança e Vigilância Ltda, inscrita no CNPJ nº 22.262.402/0001-05, apresentou as devidas contrarrazões dentro do prazo hábil, conforme é possível constatar dos documentos em anexo.

II – DOS FATOS

Trata-se de Pregão Eletrônico cujo o objeto é: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA QUE ATUE NO RAMO DE SEGURANÇA DESARMADAS, PARA PRESTAREM SERVIÇOS EM EVENTOS REALIZADOS PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA, COM O OBJETIVO DE MANTER A SEGURANÇA E INTEGRIDADE FÍSICA DO PÚBLICO PRESENTE NESTES EVENTOS, CONFORME SOLICITAÇÃO E ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR APRESENTADO PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA E TURISMO.

Nota-se que a Empresa Sutil Empresa de Segurança e Vigilância Ltda, inscrita no CNPJ sob o número 22.262.402/0001-05, se sagrou vencedora do presente certame e fora declarada habilitada pelo Pregoeiro.

Todavia, a Empresa Eventual Live Marketing, não concordando com a decisão do Pregoeiro, impetrou recurso a fim de solicitar que sejam realizadas diligências com a finalidade de apurar a veracidade dos atestados de capacidade técnica apresentados pela empresa vencedora.

No entanto, é mister expor que durante o processo há dois momentos em que o Pregoeiro deve oportunizar o direito de recurso aos participantes, sendo o primeiro após a realização da disputa e o segundo após a declaração de habilitação do vencedor, sendo que a empresa insurgente apresentou manifestação de recurso na primeira fase, cabendo à ela apresentar suas razões acerca dos fatos ocorridos até a disputa de lances, não cabendo a empresa apresentar fundamentos relacionados à habilitação, tendo em vista que no momento em que o Pregoeiro abriu prazo para apresentação de recurso da habilitação, a Empresa Eventual Live Marketing não manifestou o desejo de recorrer, conforme pode ser analisado pelo sistema, decaindo, deste modo, o seu direito de recorrer dos fatos relacionados à habilitação.

Em ato conínuo, a empresa Sutil Empresa de Segurança e Vigilância Ltda apresentou as suas contrarrazões alegando que enviou contratos a fim de comprovar os atestados apresentados e requerendo a manutenção de sua habilitação, após, veio os elementos de fato e de direito para análise do Agente de Contratação, neste ato nomeado como Pregoeiro

III – DO DIREITO

Pois bem, primeiramente os fatos devem ser esclarecidos conforme o lapso temporal, sendo assim, necessário se faz expor, em um primeiro momento, que a Empresa Eventual Live Marketing apresentou manifestação de recurso na primeira fase do certame, ou seja, após a disputa de lances, momento no qual é oportunizado aos participantes manifestarem o desejo de recorrer sobre fatos relativos a disputa de lances, pois o segundo momento para recurso seria aquele depois da habilitação no processo, sendo assim, em ato contínuo fora aberto por este Pregoeiro o prazo para apresentação das razões e contrarrazões relativas aos fatos referentes até aquele momento do processo.

No mais, nota-se que após a abertura de prazo para recurso na primeira fase, o processo fora declarado suspenso para análise de documentos da Empresa vencedora no dia 30/01/2024 as 16:46 (horário de Brasília), sendo o retorno marcado para o dia 31/01/2024 as 09:30 (horário de Brasília).

Desta feita, no horário marcado por este Pregoeiro, houve a reabertura da sessão e abriu-se o prazo para recursos contra a habilitação, oportunizando, assim, às empresas participantes a manifestação do desejo de recorrer da decisão do Pregoeiro ao habilitar a Empresa vencedora, momento no qual a participante Eventual Live Marketing não manifestou o seu desejo em recorrer da decisão, decaindo, assim, o seu direito ao recurso, nestes termos o artigo 165, §1º, inciso I da Lei 14.133 de 2021:

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

(...)

§ 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento;

Deste modo, o recurso apresentado pela empresa encontra-se em total desacordo com a lógica processual, pois, se o licitante descordasse da decisão do pregoeiro em habilitar a empresa vencedora, deveria manifestar o desejo de recorrer após a habilitação e não na primeira fase como fizera e, assim, como não houve manifestação, a empresa perdeu, então, o seu direito garantido pelo edital.

Entretanto, a Administração deve adotar sempre atuação proba e moral, buscando adotar as ações que mais atendam ao princípio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público, assim, qualquer insurgência ou questionamentos referentes a atos e processos administrativos devem ser esclarecidos e analisados, a fim de não levar a Administração a incorrer em erros ou contratações irregulares.

A) DOS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA

Pois bem, no que diz respeito aos atestados de capacidade técnica, a Empresa Eventual Live solicitou diligência do Pregoeiro a fim de apurar se os documentos são verídicos, exigindo, para tanto, Notas Fiscais sob pena de inabilitação, no entanto, vejamos como vem entendendo o Tribunal de Contas da União sobre tais fatos:

ACÓRDÃO Acórdão 2435/2021-Plenário DATA DA SESSÃO 06/10/2021

RELATOR RAIMUNDO CARREIRO ÁREA Licitação TEMA Qualificação técnica

SUBTEMA Atestado de capacidade técnica OUTROS INDEXADORES

Documentação, Rol taxativo, Nota fiscal, Contrato TIPO DO PROCESSO

REPRESENTAÇÃO ENUNCIADO

É ilegal a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais ou contratos que os lastreiem, uma vez que a relação de documentos de habilitação constante dos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativa.

EXCERTO

Voto:

2. Conforme assentado no relatório precedente, trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada por [empresa 1], em razão de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 17/2021, promovido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena Alto Purus/AC - Dsei/ARP, tendo por objeto serviços de coleta, transporte e tratamento e destino final de resíduos sólidos dos Grupos "A" (Biológicos / Infectantes) , "B" (Químicos) e "E" (Perfuro cortantes) , provenientes das atividades de saúde, para atender ao Dsei Alto Rio Purus/AC em toda sua jurisdição.

3. Valor homologado: R$ 83.653,60. Data da homologação: 9/9/2021. Adjudicatárias: [empresa 1] (item 1 - local de execução contratual: sede do Dsei ARP, no município de Rio Branco/AC) e [empresa 2] (item 2 - local de execução contratual: Santa Rosa do Purus/AC).

4. A representante, que logrou ser adjudicatária do item 1 do pregão, alega que manifestou intenção de apresentar recurso contra a habilitação da [empresa 2].

5. No entanto, ainda segundo a representante, o pregoeiro rejeitou sua intenção de recurso com fundamento de mérito e adjudicou o item 2 àquela empresa.

6. Diante disso, protocolizou a presente representação pedindo a suspensão cautelar do certame e, no mérito, sua procedência para que seja declarada a inabilitação da empresa [empresa 2].

7. Após exame técnico da matéria, a Selog, mediante pareceres uniformes (peças 14 e 15), propôs conhecer da representação, considerar prejudicado o pedido de cautelar, considerá-la parcialmente procedente e expedir ciência preventiva à unidade jurisdicionada das impropriedades contatadas nos autos, sem adoção de medidas adicionais.

8. Acolho as propostas da unidade técnica.

9. A representação há de ser conhecida pois satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014.

10. Quanto ao mérito da representação, verifico que, de fato, procedem parcialmente as alegações trazidas pela representante. Vejamos.

[...]

15. Quanto à segunda alegação deduzida pela representante, esta mostra-se igualmente parcialmente procedente. De acordo com ela, a empresa não teria apresentado o contrato de prestação de serviços que comprovaria o conteúdo do atestado de capacidade técnica, exigido pelo item 9.11.1.5 do edital:

9.11.1.5. O licitante disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços, consoante o disposto no item 10.10 do Anexo VII-A da IN SEGES/MP n. 5/2017.

16. Conforme destacado pela unidade técnica, "a jurisprudência do TCU é clara no sentido que a exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica juntamente com as notas fiscais e/ou contratos não encontra amparo no art. 30 da Lei 8.666/1993:

Acórdão 1224/2015-TCU-Plenário, relatora Ministra Ana Arraes É ilegal a exigência de que atestados de capacidade técnica estejam acompanhados de cópias de notas fiscais ou contratos que os lastreiem, uma vez que a relação de documentos de habilitação constante dos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 é taxativa."

17. Nesse sentido, verifico a incorreção da aludida exigência prevista no item 9.11.1.5 do edital.

18. Não obstante, haja vista que a exigência não resultou em desclassificação de nenhum licitante e que não influiu no resultado da licitação, é medida suficiente a emissão de ciência preventiva à unidade jurisdicionada nos termos do art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, verbis:

"Art.9º As ciências se destinam a reorientar a atuação administrativa do jurisdicionado e evitar:

I - a repetição de irregularidade;" (Grifei)

19. Por fim, quanto ao pedido de cautelar, o pleito perdeu objeto na medida em que o mérito da representação é neste momento apreciado.

Acórdão:

9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;

9.2. no mérito, considerar a representação parcialmente procedente;

9.3. considerar prejudicado o pedido de medida cautelar;

9.4. dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena Alto Purus - Dsei/ARP, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no PE SRP 17/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

[...]

9.4.2. o item 9.11.1.5 do edital, no sentido de exigir cópia de contrato para comprovar o conteúdo de atestado de qualificação técnica como critério de habilitação, afronta o disposto nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU (Acórdão 1224/2015-TCU-Plenário, relatora Ministra Ana Arraes) ;

Deste modo, conforme fora grafado acima e destacado, o digníssimo Tribunal mencionado informa que tanto Notas Fiscais quanto Contratos não podem ser exigidos para fins de habilitação, tendo em vista que não se encontra presente em rol taxativo da lei, no que pese a menção à lei pretérita 8.666/93 ora revogada, é de suma importância expor que a nova legislação 14.133/2021 de igual modo não prevê entre o seu rol a exigência dos documentos em questão.

Neste sentido, também vai o Acórdão 1224/2015 do Plenário do TCU, que mais uma vez deixa claro que não será exigido Nota Fiscal ou Contrato para comprovação de atestado de capacidade técnica, tendo em vista que viola o princípio da legalidade. No mais, é de extrema importância mencionar que o Tribunal em mais de uma ocasião, coloca Nota Fiscal e Contrato em mesmo patamar para verificar a veracidade dos atestados.

Ademais, vejamos o que prevê o instrumento convocatório, em sua literalidade:

28. QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL E TÉCNICO-OPERACIONAL

(...)

28.1. A documentação relativa à qualificação técnica consistirá em apresentar as seguintes comprovações:

I - No mínimo 01 (um) atestado emitido por entidade pública ou privada que comprove que a licitante já executou fornecimento de objeto idêntico ou semelhante à proposta oferecida

II - Caso o atestado apresentado seja de empresa privada ASSINADO POR CANETA, o mesmo deverá ser reconhecido firma em cartório (Sob pena de inabilitação). Será aceito atestado assinado com Certificado digital, desde que seja possível verificar a procedência e confiabilidade da assinatura.

Deste modo, tendo em vista a exigência do edital, mostra-se que a Empresa Sutil Empresa de Segurança e Vigilância apresentou 3 (três) Atestados de Capacidade Técnica, sendo eles da Fazenda Pouso das Cruze, Soluções em Eventos – ME e Vitória House Imobiliária Ltda, cumprindo, assim ao que fora exigido.

No entanto, conforme fora mencionado no início dessa manifestação, o objetivo da Administração é sempre buscar esclarecer os fatos e alcançar a melhor alternativa para atender à finalidade principal que é a concretização dos Princípios da Indisponibilidade e Supremacia do Interesse Público e para tanto este Pregoeiro em diligência entrou em contato com a Empresa e solicitou que fosse enviados por e-mail institucional os documentos a fim de comprovar os atestados apresentados o que fora feito no dia 31/01/2024 as 15:01, conforme poderá ser visto em anexo.

No que pese a empresa ter informado que o Atestado de Capacidade da Empresa Mailton de Souza Oliveira – ME (Soluções em evento) ter sido enviado erroneamente, juntando o que considerava ser o correto, com data anterior a sessão, constatei que tanto o Atestado que já estava nos documentos quanto o que fora juntado complementarmente se trata do mesmo objeto, qual seja, segurança desarmada, atendendo ao objeto do certame.

Sendo assim, a Empresa Sutil Empresa de Segurança apresentou os devidos contratos referentes aos Atestados de Capacidade Técnica apresentados, além de juntar Ata de Registro de Preços do Município de Campo Verde datada do dia 02 de maio de 2023, inclusive com notas fiscais, ou seja, anterior à Licitação, sendo que a presente celeuma poderia ser facilmente resolvida apenas com um Atestado fornecido pelo Município, com base na Ata apresentada.

Deste modo, mostra-se que a empresa forneceu os documentos complementares aptos a confirmar a sua habilitação técnica, pois demonstra que a referida licitante possuí capacidade suficiente para a execução do objeto da licitação, conforme pode ser atestado de seus documentos.

Ademais, no que pese a Empresa impugnante ter solicitado Notas Fiscais, o entendimento dos tribunais citam tanto Notas quanto Contratos como forma de comprovação e como não existe expressa determinação legal, não cabe exigir tão somente um ou outro, tendo em vista que a atuação da Administração se vincula à Lei, devendo agir somente de acordo com aquilo que a lei permite e como já outrora mencionado a Legislação não exige esses documentos como causa sem a qual o licitante não poderá ser habilitado, senão vejamos o princípio da legalidade e os demais princípios presentes na Lei 14.133 de 2021:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Infere-se, portanto, que a diligência a ser realizada é simplesmente para comprovar a veracidade das informações prestadas e a real capacidade da empresa para executar o serviço pretendido pela Administração, o que ficou demonstrado no processo e nos documentos anexados, sendo assim, o Pregoeiro, visa alcançar a melhor proposta para a Administração Pública, bem como consagrar o Interesse Público, em respeito à Constituição Federal de 1988 e o artigo 5º da Lei 14.133 de 2021.

DESTE MODO, CONHEÇO O RECURSO APRESENTADO PELA EMPRESA EVENTUAL LIVE MARKETING E NO MÉRITO DEIXO DE DAR PROVIMENTO PARA MANTER A DECISÃO TOMADA EM SESSÃO PÚBLICA, BEM COMO INFORMO QUE OS PEDIDOS FORAM ATENDIDOS E AS DILIGÊNCIAS REALIZADAS.

NO MAIS, ENCAMINHO O RECURSO PARA PARECER JURÍDICO E ANÁLISE DA AUTORIDADE SUPERIOR COMPETENTE.

Guiratinga, 09/02/2024

Douglas Correia Pires Neves

Agente de Contratação/Pregoeiro

Portaria nº 012/2024

RATIFICAÇÃO DE DECISÃO DE RECURSO

PE 002/2024

Conforme os documentos em anexo e o Parecer Jurídico nº 012 de 09 de fevereiro de 2024, RATIFICO A PRESENTE DECISÃO proferida pelo Agente de Contratação no presente processo.

Guiratinga, 09/02/2024

Waldeci Barga Rosa

Prefeito Municipal