RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO

Pregão Eletrônico nº 004/2024

Processo Administrativo nº 16/2024

Objeto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GESTÃO TOTAL DE FROTAS, COM A INTERMEDIAÇÃO E GERENCIAMENTO NO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL, LUBRIFICANTES, SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E FORNECIMENTO DE PEÇAS, PNEUS, ALÉM DE RASTREIO DE VEÍCULOS COM IMPLANTAÇÃO E OPERAÇÃO DE SISTEMA INFORMATIZADO DE GESTÃO, PARA ATENDER AS NECESSIDADES DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO.

I – DA TEMPESTIVIDADE

Conforme é possível verificar, a impugnação em comento fora apresentada em prazo hábil, qual seja dia 15/03/2024, último dia do prazo para impugnação, estando, portanto, devidamente tempestiva de acordo com o item 10.1 do instrumento convocatório.

II – DOS FATOS

A empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda, inscrita no CNPJ sob o número 05.340.639/0001-30, apresentou impugnação ao edital nº 004 de 2024, cujo objeto é a Contratação de empresa para prestação de serviços de gestão total de frotas, com a intermediação e gerenciamento no fornecimento de combustível, lubrificantes, serviços de manutenção e fornecimento de peças, pneus, além de rastreio de veículos com implantação e operação de sistema informatizado de gestão, para atender as necessidades da secretaria de administração.

Em suas razões, por conseguinte, a supramencionada empresa apresentou seus argumentos e requereu: a divisão do lote 01, a exclusão da exigência de cartão online/virtual, exclusão da POS virtual, inclusão da possibilidade de ofertar taxa negativa, retificar o intervalo do benefício concedido à ME ou EPP e inserir entre os documentos de qualificação econômico-financeiro o balanço patrimonial.

Em ato contínuo, veio a impugnação para análise por este Agente de Contratação/Pregoeiro. No que pese a necessidade de suspensão do certame para resposta a esta impugnação, em sua defesa o Agente de Contratação expõe que o setor ficou sobrecarregado na última semana, tendo em vista que fora necessário envidar esforços para a realização de diversos Pregão objetivando a aquisição de produtos para o novo Pronto Atendimento Municipal que está na iminência de abrir as portas, sendo assim, este fato fez com que este Agente de Contratação levasse mais um pouco de tempo para responder de forma completa e suficiente a presente impugnação.

III – DO DIREITO

a) Da divisão do Lote 01

Conforme pode ser apurado dos argumentos apresentados pela empresa impugnante, os itens relacionados ao rastreamento deveriam estar separados daqueles relacionados ao sistema de auto-gestão, alegando que tal junção acabaria por direcionar o certame somente para aquelas empresas específicas que possuem determinado sistema integrado de gestão, o que acabaria por limitar a competitividade do lote.

Ademais, é de suma importância expor que o item que menciona a exigência de sistema de autogestão integrada realmente encontra-se em dissonância dos demais termos do edital, tendo em vista que cita todos os itens dos demais lotes, o que não é cabível, tendo em vista que cada serviço se encontra agora divido em lotes específicos, a fim de possibilitar uma maior competitividade no certame, fazendo com que a Administração busque pela melhor proposta apta a atender ao interesse público.

Por conseguinte, no que diz respeito a alegação de que os serviços do Lote 01 são incompatíveis entre si, a descrição dos itens não diz a mesma coisa, pois os serviços de Diário de Bordo e Sistema de Autogestão serão de extrema importância para controlar as informações de cada veículo do município, sendo fornecendo informações acerca dos trajetos percorridos, das manutenções e abastecimentos realizados e demais informações que se forem prestadas por um único fornecedor, irá gerar economia de escala ao erário público, beneficiando, assim, o princípio da eficiência.

Deste modo, necessário grifar a inteligência do artigo 40, §3º, inciso I da Lei 14.133 de 2021, que assim dispõe:

Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:

(...)

§ 3º O parcelamento não será adotado quando:

I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;

Assim, denota-se que os itens do Lote 01 não são incompatíveis entre si, o que permite a sua manutenção em um único lote, sem que qualquer prejuízo seja imposto aos futuros e eventuais licitantes, além do mais, a própria lei permite quando se trata de economia de escala, ou seja, quando a opção for a mais apta a gerar benefícios práticos à Administração em conjunto com outros fatores práticos que se referem também, mas não só, ao preço a ser contratado.

Entretanto, no tocante ao sistema integrado, vejamos que a clausula não se faz mais pertinente devido ao fato de que anteriormente a licitação seria realizada em lote único, por isso a necessidade de um sistema integrado, no entanto, com a divisão dos lotes e a possibilidade de empresas diversas ganharem o objeto do certame, poderá, portanto, sobrevir a utilização de mais de um sistema sendo que o exigido será a sua perfeita operabilidade e fornecimento de informações à Administração sempre que precisar.

Ademais, no que pese o argumento da impugnante de que o edital está direcionando para determinada empresa, o mesmo se mostra totalmente inócuo e de encontro das decisões tomadas por esta administração, senão vejamos as sucessivas modificações que houveram no edital, ocorrendo a suspensão do certame em três oportunidades para aprimorar as regras do certame a fim de não direcionar e nem restringir a participação de todos aqueles que possuem objeto compatível e interesse em participar da licitação.

Sendo assim, o objetivo principal da licitação é permitir a participação de todos, com igualdade de condições, julgamento objetivo e fomento da competitividade, pois só assim será possível buscar a melhor proposta para atender ao interesse público, de acordo com o artigo 5º da Lei 14.133 de 2021:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Infere-se, portanto, que a manutenção dos itens no Lote 01 se mostra razoável e compatíveis, pois não são objetos estranhos, mas sim similares não sendo óbice para a competitividade do certame, todavia, no tocante a exigência de sistema integrado, mister se faz que seja retirada do edital, pois perdeu sua razão de ser com a criação de lotes diversos, permitindo que qualquer licitante saia vencedor e forneça o seu sistema utilizado, desde que compatíveis com as exigências do mesmo edital.

b) Da utilização de meios online para execução do objeto

Conforme questionado pela Empresa impugnante, demonstra-se que os meios online/virtuais exigidos no edital realmente não se mostram imprescindível para a execução do objeto, sendo que sua supressão não resultará em prejuízo para os licitantes e para a Administração Municipal.

Deste modo, é possível apurar de todo o procedimento interno da licitação que o interesse está na utilização dos cartões físicos para abastecimento dos veículos municipais, a fim de possibilitar uma maior efetividade e controle da utilização dos serviços de combustível, sendo que qualquer tecnologia utilizada para aprimorar a realização dos serviços, poderá ser apresentada pela empresa vencedora, ficando a critério da Administração averiguar acerca de sua real efetividade.

Assim, se mostra mais razoável a retirada das mencionadas clausulas, tendo em vista que a sua imposição se torna onerosa aos licitantes que possuem meios idôneos diversos de execução do objeto do certame, possibilitando, assim, uma maior participação e competitividade do certame.

c) Da taxa administrativa negativa

Conforme pode ser apurado do edital, entre as suas clausulas está a previsão de que o percentual mínimo de desconto deveria ser definido no máximo ao patamar de 0,00%. Entretanto, a empresa impugnante alega que tal determinação encontra-se em dissonância com o que vem entendendo a doutrina pátria, principalmente o Tribunal de Contas da União.

Deste modo, conforme as alegações, foram realizadas pesquisas dos julgamentos proferidos por aquele Tribunal de Contas, o que se chegou ao Acórdão 321/2021 – Plenário – Processo 000.026/2021-2, merecendo destaque o voto do digníssimo relator Ministro João Augusto Ribeiro Nardes, o qual será transcrito aqui de forma parcial:

(...)

2. A irregularidade apontada refere-se à existência de cláusula no edital com vedação à oferta de taxa de administração negativa, vedação essa formulada em cumprimento à Portaria 1.287/2017, emitida pelo antigo Ministério do Trabalho (MTb). Todavia, a norma já havia sido objeto de apreciação pelo TCU, que a considerou ilegal. Por essa razão, o Acórdão 2619/2018-TCU-Plenário determinou ao referido ministério que promovesse a anulação do normativo.

3. Ficou também demonstrado que a decisão desta Corte foi questionada em sede de Mandado de Segurança ajuizado no STF. Embora tenha sido concedida liminar para suspender os efeitos da deliberação deste TCU, o STF acabou por revogar a medida e denegar a segurança, restabelecendo os efeitos do acórdão.

4. Por outro lado, verificou-se que a empresa estatal encontra-se obrigada a observar sentença exarada na Ação Ordinária-5011631-51.2018.4.02.5101/RJ, que determinou a aplicação da referida portaria às licitações realizadas a partir de sua edição.

5. Considerando que empresa não poderia alterar o edital para retirar a vedação, sob pena de descumprir a ordem judicial, mas também não poderia promover licitação contendo cláusula antieconômica baseada em norma ilegal, proferi despacho em 8/5/2019 para determinar cautelarmente a suspensão do andamento do pregão. Enquanto isso, o TCU iniciou apurações para verificar se o Ministério da Economia, sucessor do extinto Ministério do Trabalho, já havia adotado as medidas necessárias para anular a portaria em atendimento ao Acórdão 2619/2018-TCU-Plenário.

6. Conforme constatado pela Selog, a Portaria-MTb 1.287/2017 foi revogada pela Portaria 213/2019, publicada pelo Ministério da Economia em 14/5/2019 (fls. 3-peça 49).

7. Por conseguinte, não mais subsiste a norma que vedava a oferta de taxa de administração negativa em licitações para fornecimento de vales alimentação/refeição. Consequentemente, a decisão judicial referente à Ação Ordinária-5011631-51.2018.4.02.5101/RJ, tudo indica, perdeu seu objeto.

8. Assim, cabe determinar à (omissis) que confirme a perda de objeto da decisão judicial e promova as alterações cabíveis no edital para, se for o caso, suprimir os dispositivos formulados com base na norma revogada.

9. É importante ressaltar que essa providência visa ampliar a competição entre as licitantes e reduzir os custos para a empresa contratante. Como já registrado quando da prolação do Acórdão 2619/2018-TCU-Plenário, a possibilidade de oferta de taxa negativa deriva do fato de que a remuneração das empresas prestadoras do serviço de fornecimento de vale-refeição/alimentação não se limita ao eventual recebimento da taxa de administração, mas decorre também da cobrança realizada aos estabelecimentos credenciados e dos rendimentos das aplicações financeiras sobre os repasses dos contratantes, a partir do seu recebimento até o efetivo pagamento à rede conveniada. No caso em tela, tem-se que a adoção da taxa negativa pode vir a acarretar relevante economia para a empresa estatal, vez que o valor estimado da contratação ultrapassa R$ 1 bilhão. (Grifo nosso)

Conforme afirmado no subitem 9 acima transcrito, bem como em diversas outras deliberações deste Tribunal, a exemplo dos Acórdão 2004/2018-TCU-Primeira Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues; 1.034/2012-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro e 1.556/2014-2ª Câmara, de relatoria da Ministra Ana Arraes, este Tribunal referendou a tese formulada na Decisão 38/1996-TCU-Plenário (Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi) , segundo a qual "a remuneração das empresas desse ramo não se restringe à taxa de administração cobrada ou aos rendimentos eventualmente obtidos no mercado financeiro. Advêm, também, das taxas de serviços cobradas dos estabelecimentos conveniados, das sobras de caixa que são aplicadas no mercado financeiro e das diferenças em número de dias existentes entre as operações que realiza, como emissão de tíquetes, utilização desses pelo usuário, pagamento dos tíquetes pelo cliente e reembolso à rede de credenciados".

Apesar disso, nesse caso concreto, houve concorrência entre as licitantes, sagrando-se vencedora a empresa Carletto Gestão De Frotas Ltda., por sorteio eletrônico, visto que esta e outra pessoa jurídica haviam empatado na disputa do item 3, com 100% de desconto, ou seja, taxa de administração igual a zero.

Em adição, a despeito da presença dos pressupostos para a concessão da medida cautelar, a licitação já teve o seu objeto adjudicado à licitante vencedora, em 22/12/2020.

Destaco também que o custo para a realização de novo certame com a possibilidade de taxa de administração negativa pode ser superior à eventual economia obtida com a atual contratação. Afinal, as taxas negativas ofertadas pelas empresas prestadoras do aludido serviço, em regra, não ultrapassam o patamar de -4% em contratos mais vultosos. Em contratos de menor valor, como no presente caso - R$ 500 mil - as taxas poderiam chegar, no máximo, a -2%, redundando em uma economia anual de menos de R$ 10 mil.

Verifica-se que a principal remuneração das empresas concorrentes nesse setor não é a taxa de administração, que não restou configurada a materialização da potencial restrição, e que a economia para anulação do certame poder ser inferior à obtida com a realização de um novo processo licitatório.

Por fim, entendo que não houve intenção dos responsáveis na manutenção do subitem que vedava a taxa de administração negativa. Afinal, na retificação do edital foram suprimidos os itens contraditórios sobre essa utilização (13.6 e 13.7), ficando tal vedação mantida apenas no termo de referência.

Ante as razões expostas, em conformidade com deliberações recentes deste Tribunal em licitações semelhantes à ora sob análise, tais como, Acórdãos 2.489/2019 e 4.069, ambos do Plenário, de relatoria da Ministra Ana Arraes, 2.004/2018-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e 1.280/2020-2ª Câmara, de relatoria do Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, entendo suficiente dar ciência à Embrapa da irregularidade identificada, com vistas a evitar outras ocorrências semelhantes, bem como determinar àquela unidade jurisdicionada que o contrato resultante desse certame não seja prorrogado.

Ante o exposto, voto por que seja adotada a minuta de acórdão que submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de fevereiro de 2021.

Ministro JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

Relator

Neste diapasão, conforme pode ser apurado dos entendimentos adotados pelo Tribunal de Contas da União, realmente a vedação de taxa negativa para esta licitação não se mostra razoável, tendo em vista que a execução do objeto poderá ser perfeitamente possível mesmo com o oferecimento de taxa negativa, conforme acima entendido pela Corte.

Todavia, esse fato não tira o poder de a Administração, diante de dúvidas razoáveis e questionamentos solicitar que a Empresa apresente a exequibilidade do objeto do certame mesmo com o oferecimento de taxa negativa, conforme os demais termos do instrumento convocatório.

Sendo assim, em respeito ao entendimento jurisprudencial que segue os dispositivos legais, sugiro que seja retirado do instrumento convocatório as cláusulas que proíbem o oferecimento de taxa de administração negativa, tendo em vista entendimento uníssono na jurisprudência dos Tribunal de Contas da União.

d) Da taxa de desempate para ME ou EPP

Conforme alegado pela empresa impugnante, a taxa prevista em edital para se considerar o empate ficto entre as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte com as demais, encontra-se em desacordo com determinação legal, tendo em vista que a lei exige, quando a modalidade for Pregão, somente 5% e não 10% como está previsto no item 17.4 do instrumento convocatório.

Deste modo, nota-se que o argumento apresentado encontra guarida na Lei complementar nº 123 de 2006, mais especificamente no artigo 44, § 2°, in verbis:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Sendo assim, o percentual previsto está em plena vigência perante a lei atual de licitações e contratos, com previsão disposta no artigo 4º da Lei 14.133 de 2021 que determina a aplicação dos artigos 42 a 49 da Lei complementar n° 123 de 2006 aos procedimentos realizados sob a égide da nova lei, fazendo-se perfeitamente razoável a modificação do percentual de 10 para 5% no item 17.4 do instrumento convocatório.

e) Quanto a exigência de Balanço Patrimonial

Em ato contínuo, a empresa insurgente alega que o edital não exige todos os documentos expressos na Lei 14.133 de 2021 no que diz respeito à habilitação econômico-financeira, tendo em vista que restou ausente a exigência do Balanço Patrimonial prevista no artigo 69, inciso I da supramencionada lei, requerendo, em sequência, que fosse exigido o referido documento comprobatório para a realização da análise da saúde financeira dos participantes.

Nestes termos, primeiramente, é necessário expor que o Balanço Patrimonial encontra previsão em lei e sua exigência se mostra legitima entre os documentos de habilitação, sem que exista qualquer tipo de prejuízo em face dos futuros e eventuais licitantes, bem como à Administração.

Sendo assim, exigir o balanço patrimonial somente irá beneficiar a realização do certame, tornando possível que a Administração verifique a saúde financeira do contratado e comprovar a sua real capacidade econômica-financeira para executar o objeto da licitação.

DESTE MODO, CONHEÇO DA IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA EMPRESA PRIME CONSULTORIA E ASESSORIA, CNPJ 05.340.639/0001-30, PARA RECOMENDAR AS SEGUINTES MODIFICAÇÕES NO EDITAL 004/2024:

A. MANUTENÇÃO DOS ITENS NO LOTE 01, TENDO EM VISTA QUE COMPATÍVEIS ENTRE SI; B. SUPRESSÃO DA CLAUSÚLA QUE EXIGE SISTEMA DE INTEGRADO ENTRE OS OBJETOS DOS LOTES DO CERTAME, PREVISTO NO ITEM 7.1.2.12 DO EDITAL; C. SUPRESSÃO DA EXIGÊNCIA DE SISTEMA VIRTUAL COM UTILIZAÇÃO DE QR CODE E VOUCHER, CONSTANTE DO ITEM 7.6.6. DO EDITAL; D. SUPRIMIR CLAUSULA QUE PROIBE O OFERECIMENTO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO NEGATIVA; E. RETIFICAR O PERCENTUAL DO ITEM 17.4 DE 10% PARA 5%, CONFORME O ARTIGO 44, §2º DA LEI COMPLEMENTAR 123 DE 2006; F. ADEQUAR AS EXIGÊNCIA DE HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA, PARA QUE PASSE A CONSTAR ENTRE O ROL DOS DOCUMENTOS EXIGIDOS O BALANÇO PATRIMONIAL, CONFORME ARTIGO 69, INCISO I DA LEI 14.133 DE 2021.

Guiratinga, 21/03/2024

Douglas Correia Pires Neves

Agente de Contratação