DECISÃO RECURSO Interessado: CONSTRUTORA IMPERIO LTDA.
26 de Março de 2024
DECISÃO
Interessado: CONSTRUTORA IMPERIO LTDA.
1. DOS FATOS
Trata-se de Recurso Administrativo apresentado pela empresa CONSTRUTORA IMPERIO LTDA, contra decisão exarada pelo Agente de contratação e equipe de apoio na sessão realizada no dia 12/03/2024, em face da habilitação da empresa ENGREGRO SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA na Concorrência n°. 001/2024, sob o argumento de que a empresa em questão descumpriu as disposições do edital.
Argumenta que a empresa citada foi indevidamente habilitada, pois não apresentou documentos elencados no edital para fins de comprovação da capacidade econômico-financeira, bem como da qualificação técnica, conforme os itens 6.1.3 ‘b’, e 6.1.4 ‘b’ e ‘g’, e por isso, deveria ser inabilitada.
Por fim, requer a procedência do recurso para fins de declarar a empresa vencedora do certame inabilitada por descumprimento do instrumento editalício.
Oportunizada à parte contrária, foi apresentada contrarrazões no prazo.
É a síntese.
2. DO MÉRITO
Os documentos questionados pela recorrente se tratam dos itens 6.1.3, ‘b’, e 6.1.4., ‘b’ e ‘g’, do edital, se não vejamos:
6.1.3. QualiÍicação econômico-financeira.
(...)
b) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis dos dois últirnos exercicios sociaís, já exigiveis e aprêsentados na forma da lei, que comprovem a boa situâção financeira da empresa, podendo ser atualizâdos por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta;
6.1.4. Qualificação técnica.
(...)
b) Registro / Certidâo de inscrição da empresa e do {s) responsável (is) técnico (s) no Conselho Regional de Engenhâriâ e Agronomia CREA ou Conselho dê Arquiteturã e Urbanismo - CAU, da região da sede da emprêsa, em plena validade.
(...)
g) Os responsáveis técnicos e/ou membros da equipe técnica acima elencados deverão pertencer ao quadro permanente da empresa licitante, na data prevista para entrega da proposta, entendendo-se como tal, para fins deste certame, o sócio que comprove seu vínculo por intermédio de contrato sociauestatuto social; o administrador ou o diretor; o emprêgado devidamente registÍado em Carteira de Írabalho e Previdência Social; e o prestador de serviços com contrato escÍito firmado com o licitante.
Pois bem.
O art. 37, XXI, da Constituição Federal estabelece que somente sejam exigidos os requisitos essenciais para assegurar a execução das obrigações contratuais na habilitação, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
No mesmo contexto, vejamos o que dispõe o art. 69, da lei 14.133/21:
“Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I – Balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
II – Certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.”
A partir da análise do texto legal mencionado, identifica-se o objetivo dessa exigência como sendo a comprovação da capacidade econômica do participante da licitação para honrar as obrigações do contrato futuro. Essa comprovação deve ser feita de maneira objetiva, utilizando coeficientes e índices econômicos especificados no edital e devidamente fundamentados no processo de licitação.
De acordo com Ronny Charles, a abordagem legislativa para o processo de habilitação ainda é vista como burocrática e ineficiente. Ele também enfatiza a importância de alinhar os requisitos de habilitação com o objetivo da licitação, para assegurar que a Administração Pública evite incluir exigências nos editais que não contribuam para comprovar a capacidade das empresas em cumprir com as obrigações contratuais estipuladas. Vejamos:
“A Lei 14.133/2021 estabeleceu requisitos para avaliação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, impondo caráter limitativo ao rol apresentado. Disso derivam duas assertivas: em primeiro, resta proibida a apresentação de requisitos não previstos pela legislação. Em segundo, esse rol é apresentado como limite restritivo máximo, de forma que, no caso concreto, o certame pode exigir ou até tornar necessária a apresentação reduzida de tais requisitos. Tudo isso porque, conforme norte dado pela Constituição, notadamente no inciso XXI do caput do art. 37, as exigências de qualificação técnica e econômica devem ser apenas aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (LOPES TORRES, 2023, p. 407)
Nessa linha, a prática comum entre muitos órgãos é replicar automaticamente as demandas para qualificação econômico-financeira, incluindo a apresentação de balanços financeiros, sem avaliar a proporção dessa exigência em relação à execução do objeto da licitação.
No caso concreto, verifica-se que a empresa vencedora apresentou o balanço patrimonial do ulitmo exercício, qual seja o de 2022, alegando que estaria ela incorendo em descumprimento do edital por não ter apresentado o de 2021 – apresentado junto a peça de contrarrazões -, em razão da regra estabelecidada no instrumento convocatório exigir os dois últimos.
Cumpre ressaltar que, a equipe de apoio no momento da realização da sessão de julgamento analisou devidamente a capacidade econômico-financeira da empresa ENGREGRO SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA, concluindo, por sua habilitação, após verificar que a partir dos documentos apresentados, detinha perfeitamente capacidade econômica para honrar as obrigações do contrato futuro, conforme o objetivo da legislação, e agindo de modo contrário, estaria incorrendo em um rigosrimo exacerbado.
Inclusive, em certos casos específicos e com justificativa adequada, até mesmo a exigência de apresentar o balanço patrimonial do ano anterior pode ser considerada insuficiente ou desnecessária para a verificação pretendida, tornando-se, assim, dispensável, pois o balanço patrimonial do ano anterior pode não representar a situação financeira atual da empresa no momento em que ela participa da licitação.
Assim, é importante reconhecer que a principal finalidade da solicitação de balanço patrimonial é verificar a condição econômico-financeira da empresa, demonstrando sua capacidade financeira para a execução do contrato, de modo que a apresentação do balanço patrimonial de 2022, foi capaz de comprovar sua capacidade financeira, sendo desnecessário a exigencia rigorosa de que a mesma apresentasse também o de 2021.
A propósito, este é o entendimento preconizado na jurisprudência coeva:
“MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. Pretensão destinada à suspensão da adjudicação do objeto de Pregão Eletrônico à licitante vencedora, sob a alegação de que que esta não teria comprovado o preenchimento do requisito atinente à qualificação econômico-financeira. Indeferimento. É cabível que em algumas situações, a apresentação do balanço patrimonial do ano anterior possa ser insuficiente ou inútil para verificação da capacidade financeira da licitante. Precedente do STJ, REsp 402.711/SP. Demonstração de resultado do exercício de 2022 que seria suficiente. Presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo impugnado. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada. Manutenção. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1072486-35.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Jarbas Gomes, Data de Julgamento: 14/02/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/02/2024)
Em relação a essa questão, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a legislação não obriga a Administração Pública a exigir obrigatoriamente o balanço patrimonial como meio de verificar a capacidade econômico-financeira dos licitantes. Isso indica que, em teoria, tal capacidade pode ser demonstrada por outros métodos. Vejamos:
"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 27, III E 31, I, DA LEI 8666/93. NÃO COMETIMENTO. REQUISITO DE COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA CUMPRIDA DE ACORDO COM A EXIGÊNCIA DOEDITAL. RECURSO DESPROVIDO. A comprovação de qualificação econômico[1]financeira das empresas licitantes pode ser aferida mediante a apresentação de outros documentos. A lei de Licitações não obriga a Administração a exigir, especificamente, para o cumprimento do referido requisito, que seja apresentado o balanço patrimonial e demonstrações contábeis, relativo ao último exercício social previsto na lei de licitações (art. 31, inc. I), para fins de habilitação."In casu", a capacidade econômico- financeira foi comprovada por meio da apresentação da Certidão de Registro Cadastral e certidões de falência e concordata pela empresa vencedora do Certame em conformidade com o exigido pelo Edital. Sem amparo jurídico a pretensão da recorrente de ser obrigatória a apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, por expressa previsão legal. Na verdade, não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem todos os incisos do artigo 31, da lei 8666/93. A impetrante, outrossim, não impugnou as exigências do edital e acatou, sem qualquer protesto, a habilitação de todas as concorrentes. Impossível, pelo efeito da preclusão, insurgir-se após o julgamento das propostas, contra as regras da licitação.6. Recurso improvido. (REsp 402.711/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, j. em 11/06/2002).
Portanto, deduz-se que a apresentação da demonstração do resultado do exercício de 2022 seria suficiente para comprovar a capacidade financeira da empresa participante da licitação, e dessa forma, os requisitos especificados no item 6.1.3. ‘b’ do Edital sob análise estariam atendidos, assumindo-se a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo contestado.
Na hipótese, denota-se que o ato de prejulgar que a recorrida não atendo aos requisitos acerca da capacidade econômico-financeira de atendimento do objeto licitado, fere de morte o princípio da legalidade, isonomia e demais postulados constitucionais e licitatórios, em especial, o da universalidade e ampla competitividade, demonstrando formalismo exacerbado e imparcialidade.
De outra sorte, no que tange ao item 6.1.4. ‘b’, referente a ausência de apresentação da Certidão de Inscrição do responsável técnico da empresa expedido pelo CREA em plena validade e ainda, comprovação de vínculo por meio da CTPS/contrato de prestação de serviço, também não prevalece.
Com efeito, levando em consideração os argumentos de insatisfação apresentados pela recorrente, destaca-se que, nas contrarrazões, a empresa vencedora anexou o balanço patrimonial de 2021 e o contrato de prestação de serviços vigente com um Engenheiro Eletricista, atendendo assim a todas as exigências estabelecidas no edital.
Além disso, a Nova Lei de licitações também estabelece, em seu Art. 59, § 2°, verbis:
“Art. 59 (...) § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.”
Destaca-se que em nome do formalismo moderado, a dúvida acerca da capacidade financeira e no que tange ao registro de profissional Engenheiro Eletricista, especialmente no procedimento da concorrência pública, foi sanada pela aplicação do art. 64, da Lei 14.133/21.
“Art. 64 Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.”
Aliás, o Tribunal de Contas da União (TCU), ao analisar uma representação, decidiu que permitir a inclusão de documentos que comprovem uma condição já existente antes da abertura da sessão pública de um processo licitatório não viola os princípios de isonomia e igualdade entre os participantes.
Por outro lado, desqualificar um licitante sem dar-lhe a chance de corrigir ou complementar seus documentos de habilitação ou proposta é considerado contrário ao interesse público. Tal atitude coloca o procedimento (o meio) acima do objetivo desejado (o fim), desviando-se dos princípios que regem as licitações.
Nesse sentido, o tribunal decidiu que:
“o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. (TCU, Acórdão nº 1.211/2021, do Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, j. em 26.05.2021)
Sempre que houver dúvidas sobre alguma informação a Comissão poderá realizar a diligência, conforme leciona Marçal Justen Filho:
“As diligências e esclarecimentos consistem em atividades desenvolvidas diretamente pela autoridade julgadora, destinadas a eliminar imprecisões e confirmar dados contidos na documentação apresentada pelo licitante. Envolvem a prática de ato administrativo, consistente em verificação de situação fática, requerimento de informações perante outras autoridades públicas, confirmação da veracidade de documentos e assim por diante. A diligência é uma providência para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja no tocante à habilitação, seja quanto ao próprio conteúdo da proposta.
Portanto, a expressão “diligência” abrange providências de diversas naturezas. A Comissão poderá (deverá) promover vistorias, para comprovar in loco o estado de instalações, maquinários e outras, delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. As providências e diligências adotadas pela Comissão deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participarem todos os integrantes da Comissão, mais minuciosas precisam ser as anotações e os informes.” (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2016, pág. 947).
É iterativa, notória, e atual o entendimento do Tribunal de Consta de Minas Gerais, in verbis:
“DENÚNCIA. PROCESSO LICITATÓRIO. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO EXIGIDO NO EDITAL. MERA FORMALIDADE. FORMALISMO MODERADO E RAZOABILIDADE. PROPOSTAS VENCEDORAS MAIS VANTAJOSAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPROCEDÊNCIA. 1. A ausência de apresentação de documento que configura mera exigência formal não pode ser capaz de desclassificar os licitantes com proposta mais vantajosa. 2. Verificada observância dos princípios da razoabilidade, formalismo moderado e seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Segunda Câmara 35ª Sessão Ordinária − 06/12/2018” (TCE-MG - DEN: 1053919, Relator: CONS. GILBERTO DINIZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, Data de Publicação: 07/02/2019)
Legitimando a ação tomada pelo Agente de contratação, é crucial enfatizar que a realização de diligências constitui uma ferramenta significativa disponibilizada à comissão de licitação para esclarecer quaisquer incertezas relacionadas às propostas. O fundamento dessa prerrogativa reside na intenção de identificar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ao mesmo tempo em que se equilibra o princípio do formalismo moderado com a obrigação de aderir ao edital de licitação.
Por tais razões, considerando o exposto, em respeito ao objetivo da licitação que visa a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, com consonãncia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em conjunto com o formalismo moderado, vislumbra-se que a pretensao recural ora apresentada não possui fundamentação ou amparo legal para invalidar a decisão proferida na sessão de julgamento que declarou vencedora a empresa ENGREGRO SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA na Concorrência n°. 001/2024.
3. DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, pelo respeito eminente aos princípios da legalidade, da competitividade e da isonomia, conforme acima descrito e fundamentado, esclarecidos os fatos solicitados, CONHEÇO do recurso, e no mérito julgo IMPROCEDENTE, mantendo decisão proferida na sessão de julgamento que declarou vencedora a empresa ENGREGRO SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA na Concorrência n°. 001/2024.
Santa Terezinha-MT, 25 de março de 2024.
ADMILSON DOS SANTOS GOMES
Agente de contratação
Decreto nº 1.675/2023-GP