Campo Verde/MT, 26 de abril de 2024.

Referência: Processo nº 358/2024.

Solicitação nº 5352024.

Pregão Eletrônico n° 018/2024.

Análise de Recurso Administrativo interposto pela empresa CONSTRUMIX OBRAS TERRAPLANAGEM E CONCRETO USINADO LTDA e contrarrazões da empresa CONSTRUTORA ANGELUS LTDA

ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuida-se de Recurso Administrativo manejado pela empresa CONSTRUMIX OBRAS TERRAPLANAGEM E CONCRETO USINADO LTDA, referente ao PREGÃO ELETRÔNICO 007/2024.

Expõe que trata-se de licitação na modalidade Pregão Eletrônico nº 018/2024, onde o Município de Campo Verde/MT, tinha como objetivo o “REGISTRO DE PREÇOS PARA A FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO SERVIÇO DE CONCRETO USINADO, TRANSPORTE COM CAMINHÃO BETORNEIRA, SERVIÇO DE BOMBA EXTRUSORA E CONCRET BETUMINOSO USINADO QUENTE”, conforme especificações, condições, quantidades e prazos constantes do Termo de Referência.

Mencionou que após a fase de lances, deu-se início a fase de habilitação das licitantes, onde a empresa CONSTRUTORA ANGELUS LTDA, foi declarada habilitada e vencedora. Ocorre que essa habilitação se deu de forma indevida, conclui a recorrente, e explicou:

- A empresa recorrida não possui CNAE compatível com o objeto da licitação. Sendo que em nenhum dos documentos constantes nos autos menciona qualquer informações aonde permita a empresa fornecer concreto usinado e concreto betuminoso.

Que a empresa apresentou cartão de Inscrição Estadual que já se encontra BAIXADA.

Ainda, a certidão simplificada está em nome no antigo proprietário.

Alega ainda que o atestado de capacidade técnica é nulo, pois não tem em sua atividade econômica o CNAE necessário para efetuar tal venda.

Argumentou que não há outra forma da empresa resguardar seus direitos, de ser tratada de forma isonômica e legal, onde a empresa CONSTRUTORA ANGELUS LTDA seja inabilitada, pois não cumpriu com tudo que era exigido no instrumento convocatório.

Por fim, requereu a reforma da decisão para sua habilitação e inabilitação da empresa vencedora.

CONTRARRAZOANDO, a empresa CONSTRUTORA ANGELUS LTDA, rechaçou todos os argumentos e fundamentos da recorrente.

Expõe a recorrida, que a nomenclatura CNAE, foi criada com objetivo de padronizar os códigos de identificação das unidades produtivas do país nos cadastros e registros da administração pública nas três esferas do governo, em especial na área tributária, contribuindo para a melhoria da qualidade dos sistemas d informação que dão suporte às decisões e ações do Estado, possibilitando, ainda, a maior articulação intersistemas.

A definição e atualização das subclasses são atribuições da subcomissão técnica pata o CNAE- Subclasses, organizada no âmbito da CONCLA, sob a coordenação de representantes da Secretaria da Receita Federal e com a participação de representantes da administração tributária das esferas estadual e municipal e do IBGE.

Por fim requereu fosse mantida a decisão da Comissão de Licitação, julgando improcedente as razões recursais da empresa CONSTRUMIX OBRAS TERRAPLANAGEM.

Menciona que a própria Receita Federal, já manifestou entendimento no sentido de que o objeto social da empresa deve prevalecer sobre o Código do CNAE.

Frisa que não se pode confundir o código CNAE como objeto social da sociedade empresária, sendo que o primeiro é o código identificador para a RFB e o segundo o que determina quais atividades podem ser exercidas pela empresa.

Assim não existe uma padronização de serviços a ser inserido no objeto social, onde, existe diversas nomenclaturas de serviços do qual atendem o mesmo propósito.

Destaca que considerando não existir, pode-se dizer que o serviço da recorrida atendem o edital, pois estes estão voltados para a construção civil, atividades estas que envolvem o manuseio de concreto, seja ele feito através da fabricação convencional ou de forma usinada, onde ambos entendem a mesma finalidade da obra.

Cita julgado do Tribunal de contras, aonde enfatiza que “se uma empresa apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, não seria razoável exigir que ela tenha detalhado o seu objeto social a ponto de prever expressamente todas as subatividades complementares à atividade principal.

Que exigir que a empresa tenha um Código CNAE específico, é limitar, injustificadamente, o caráter competitivo da licitação, cometendo excesso de formalismo e ferindo os princípios da prevalência do interesse público e da vantajosidade.

No que concerne a certidão simplificada, esta é usada somente para comprovar que a empresa está enquadrada como ME/EPP, tendo validade de 60 (sessenta) dias, não estando elencado nos documentos de habilitação.

Por fim, informa que visando evitar importunações futuras, a empresa alterou o CNAE para contar idêntico ao da recorrente.

Juntou jurisprudência favorável e relação a alteração de documentos no decorrer da licitação.

Consultada a PROCURADORIA JURÍDICA DO MUNICÍPIO, registrou que as questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas por esta Assessoria Jurídica, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

Destacou que a Lei de Licitações além de estabelecer as normas para contratação de bens e serviços, indica as regras que necessariamente devem constar nos documentos, referentes ao objeto a ser contratado. A despeito do tema, leciona o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho:

Deve o administrador, ao confeccionar o edital, levar em conta o real objetivo e a maior segurança para a Administração, já que é a verdadeira mens legis. (Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 310/311).

Explicou que o edital é a lei interna da licitação ao qual se vinculam tanto a Administração, quanto os licitantes, posto que devem atender às regras contidas no instrumento convocatório, sob pena de inabilitação.

Assim, o agente público na prática de seus atos está obrigado a observar alguns princípios insertos no ordenamento jurídico, dentre os quais se encontra o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que é corolário ao Princípio da Legalidade, sendo certamente a diretriz basilar da conduta dos agentes da Administração.

Ressaltou que da mesma forma que a Carta Magna de 1988, a Constituição do Estado de São Paulo, em seu art. 111, prevê, explicitamente, o princípio da legalidade como um dos que regem a Administração Pública.

Salientou que a Administração Pública deve obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre uma série de outros que marcam o regime jurídico-administrativo. Dentre estes, o primeiro a ser referido é princípio da legalidade.

O princípio da legalidade assume duas diferentes faces: para os particulares, a regra é a da autonomia da vontade, facultando-se fazer tudo aquilo que a lei não proíba; por outro lado, quando se trata da administração pública, só lhe é dada a possibilidade de fazer aquilo que a lei determine ou autorize.

Consignou acerca do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório possui extrema relevância, na medida em que vincula não só a Administração, como também os administrados às regras nele estipuladas. Diante disso, ensina o Tribunal de Contas da União – TCU, no Manual de Licitações e Contratos – Orientações Básica – 3ª edição:

“Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório:

Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação”.

De forma, que em se tratando de regras constantes de instrumento convocatório, deve haver vinculação a elas. É o que estabelece o artigo 3º da Lei de Licitações, in verbis:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Elucidou que, o Contrato Social é o documento pelo qual se caracteriza o nascimento de uma sociedade empresarial, conforme preceitua o artigo 997 do nosso Código Civil, enquanto o CNAE, nada mais é do que um método utilizado pela Receita Federal do Brasil com a finalidade de padronização dos códigos das atividades econômicas no país, ou seja, o mesmo possui finalidade de administração tributária determinando o enquadramento tributário da empresa perante ao Fisco, portanto, sem relação com o objeto social da empresa, conforme se pode depreender da conceituação do mesmo, conforme definida pela própria RFB:

"A CNAE é o instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país".

Dessarte, o Contrato Social se enquadra como documento de habilitação jurídica, enquanto o CNAE, faz parte dos documentos de habilitação fiscal. O CNAE, não necessariamente possui correlação com as atividades exercidas realmente pelas empresas, tanto é que, existem penalidades, que vão desde a perda de benefícios quanto ao pagamento de multas, a serem aplicadas pela RFB às empresas que se utilizam de CNAEs divergentes das atividades exercidas de fato.

A própria RFB, que é quem gere os códigos CNAEs no país, sabedora de que o referido código não tem o condão de determinar as atividades empresarias, não faz uso do mesmo para aferição de benefícios às empresas, conforme é possível se inferir do texto extraído do Acórdão nº 09-22634:

ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples EMENTA: SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA. SITUAÇÃO CADASTRAL. ALTERAÇÃO. Cancela-se o indeferimento do termo de opção pelo Simples Nacional, se elidido o fato que lhe deu causa. SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. PREVALÊNCIA DO OBJETO SOCIAL SOBRE O CÓDIGO DA CNAE. O objeto social, para efeito de certificação da atividade econômica explorada, prevalece sobre o código da CNAE. É insubsistente o Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional apoiado numa suposta base fática anunciada neste último, quando o objeto social aponta para outra realidade. Exercício: 01/01/2007 a 31/12/2007 RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ACÓRDÃO Nº 09-22634 de 18 de Fevereiro de 2009

Ora, se nem a própria RFB faz uso dos códigos como elemento definitivo de comprovação das atividades exercidas pelas empresas, como poderíamos, nas licitações, fazer tal julgamento somente com base no referido cadastro? Seria no mínimo um contrassenso. De tal sorte, conforme preceitua o inciso II do artigo 999 do Código Civil, as atividades as quais as empresas tem permissão de exercer são exatamente aquelas constantes em seu Objeto do Contrato Social, tendo em razão disto, o próprio Tribunal de Contas da União se manifestado no sentido de que a utilização exclusiva do CNAE para aferição da compatibilidade do objeto da empresa, não possui previsão em normativa legal:

[...] A aferição da compatibilidade dos serviços a serem contratados pela Administração Pública com base unicamente nos dados da empresa licitante que constam no cadastro de atividades da Receita Federal não encontra previsão legal […] Tribunal de Contas da União (TCU), Acórdão nº 1.203/2011 – Plenário

E para que não pairem dúvidas quanto ao entendimento anterior se tratar de posicionamento arcaico do Tribunal de Contas da União, eis a seguir entendimento recente, proferido pelo excelentíssimo Ministro-Substituto Augusto Sherman sobre a importância da compatibilidade do Objeto do Contrato Social com o objeto licitado:

“Para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresas licitantes.” Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman no Acórdão 503/2021 Plenário

Ademais, há que se ter em mente que, a apresentação do Contrato Social, com objeto correlato ao licitado, não se trata meramente de aferir a capacidade técnica da empresa, uma vez que tal mensuração pode ser realizada através do Atestado de Capacidade técnica, aliás, é esta a função do atestado.

A licitação por ser ato administrativo público, deve prezar pelo princípio da legalidade, sendo que, nesta senda, deve-se salvaguardar para que seus contratos sejam firmados com empresas as quais cumprem os regramentos legais do ordenamento jurídico brasileiro, em outras palavras, deve a administração firmar contratos apenas com empresas que se encontrem regulares.

Dito isto, a análise do Objeto constante no Contrato Social de acordo com o objeto licitado, demonstra que a empresa está de acordo com os ditames impostos no Código Civil, que obriga o registro dos atos constitutivos da sociedade empresarial, com seus fins e/ou objeto.

Conforme já mostrado anteriormente, a habilitação do licitante por ter no seu CNPJ um CNAE diferente do objeto licitado, porém esse mesmo CNAE consta no Contrato Social ou na Alteração do Contrato Social, devidamente consolidada, é perfeitamente admissível.

Já no caso de CNAE’s diferente do Objeto Licitado, tanto no cartão do CNPJ como no Contrato Social, é preciso uma análise mais aprofundada, vejamos:

pertence a mesma “Divisão” e a Grupos Diferentes”, analisar cada caso; pertence a “Grupos” Diferentes, “Seções” diferentes, deve ser Inabilitada.

No caso em tala, no dia da sessão da licitação, esta não apresentou CNAE idêntico, porém similar, ou seja, uma empresa que constrói edifícios, obras de montagem indústria, obras e fundações é capaz de fornecer concreto.

Ademais apresentou atestado de capacidade técnica, comprovando já exercer e ter condições técnicas para atender o objeto licitado.

Desta feita, pelo orientações do TCU, uma empresa não poderá ser excluída do certame, apenas por não ter o CNAI específico do objeto licitado na sua matriz social.

De fato, não está expressamente consignado no contrato social o serviço de transporte de pessoas almejado pela CNEN. Porém, constam dos autos três atestados de capacidade técnica apresentados pela Egel que comprovam a prestação dos serviços desejados para três distintas pessoas jurídicas de direito público. (fls. 90, 99 e 100).

Se uma empresa apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, não seria razoável exigir que ela tenha detalhado o seu objeto social a ponto de prever expressamente todas as sub atividades complementares à atividade principal.” (Acórdão nº 571/2006 – 2ª Câmara) (g. n.)

Dessa sorte, a Administração deve verificar apenas se as atividades desempenhadas pelos licitantes como dispostas em seus documentos constitutivos são compatíveis, em linha geral, com o objeto da licitação.

Licitante deve ser inabilitado apenas se houver incompatibilidade. Repita-se que o documento constitutivo não precisa dispor expressa e especificamente sobre o objeto da licitação.

Conforme ensinamentos de Marçal Justen Filho (em Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 553)

" (...) se uma pessoa jurídica apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, a ausência de previsão expressa desta mesma atividade em seu contrato social não pode ser empecilho a sua habilitação ".

A verdade é que não existe no nosso ordenamento jurídico a exigência da atividade contida no ato constitutivo da empresa seja exatamente idêntica à registrada pela Administração no edital.

A existência de previsão, ainda que genérica com a atividade licitada, é suficiente para atender os requisitos de participação e habilitação jurídica impostos pela legislação, que tem como um de seus princípios basilares o da ampla concorrência, no qual o que deve ser avaliado pela comissão licitante é se o particular atua na área do objeto licitado.

No que concerne a certidão da junta simplificada, esta não era requisito para habilitação, mas comprovação para a empresa beneficiar-se com a Lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, sobre ME e EPP.

Em relação a inscrição Estadual, esta é para fins de ICMS, devendo a empresa ser responsabilizada pelo órgão competente, visto que o edital não fazia tal exigência a critério de habilitação.

Inabilitar a empresa por fatos irrelevantes, seria afrontar o Princípio da Razoabilidade e do Formalismo Moderado.

O princípio do formalismo moderado pede atenuação do rigor dado no tratamento aos licitantes no decorrer da sessão pública. Em outras palavras, seria o princípio que se opõe ao excesso de formalismo, à burocracia desnecessária e ao rigor exagerado no cumprimento da lei.

O princípio do formalismo moderado se encontra implícito na Lei Federal nº 9.784/99, art. 2º:

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

(...)

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Sabe-se que além de legal a licitação também deve ser justa, ou seja, o tratamento dado aos licitantes deve ser um tratamento justo, no qual se privilegie princípios jurídicos como o da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da eficiência e do interesse público.

Logo, a autoridade administrativa que preside os trabalhos realizados no decorrer da sessão pública de licitação deve atuar com bom senso e sem exageros na análise da proposta comercial e documentos de habilitação.

Evitando excessos e limitando o seu rigor na medida do que for estritamente necessário ao cumprimento da lei e em respeito aos demais participantes da disputa.

Destarte, por todas essas razões opinamos que os Recursos não devam ser considerado, entretanto, demandamos a decisão para equipe solicitante.

A Administração Pública, revestida de seu poder discricionário agiu seguindo os ditames constitucionais, legais e princípios norteadores da Administração Pública.

A Procuradoria norteando-se pelas normas legais e pelos princípios da eficiência, legalidade, moralidade, economicidade, vantajosidade, interesse público e especialmente pelo princípio do formalismo moderado, opinou pelo indeferimento do recursos apresentado pela empresa CONSTRUMIX OBRAS TERRAPLANAGEM E CONCRETO USINADO LTDA, e por outro lado, acatar as contrarrazões da empresa CONSTRUTORA ANGELUS LTDA

Por todo o exposto, acolho o Parecer Jurídico, mantendo a decisão da e Equipe Técnica e Agente de Contratação.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL