Campo Verde/MT, 13 de junho de 2024.

Referência: Processo nº 1256/2024.

Solicitação nº 1244/2024.

Pregão Eletrônico n° 044/2024.

Análise de Recurso Administrativo interposto pela empresa DILMA AZEVEDO BORBA DE SALLES LTDA, e contrarrazões da empresa JULIANA BARBOSA SILVEIRA.

ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuidam-se de Recurso Administrativo manejado pela empresa DILMA AZEVEDO BORBA DE SALLES LTDA a qual visava a reforma da decisão da Comissão de Licitação que habilitou a empresa JULIANA BARBOSA SILVEIRA no Pregão Eletrônico mencionado alhures.

Relatou a licitante que a empresa recorrida fora habilitada equivocadamente, pois não cumprira o item 29.1 do instrumento convocatório, qual seja, não apresentou certidão de falência e concorda no local da sede da empresa.

Defendeu que a decisão da pregoeira merece reforma em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Com fundamentação e argumentação em relação aos atos administrativos, ao final requereu a reforma da decisão.

CONTRARRAZOANDO, a empresa JULIANA BARBOSA SILVEIRA, rechaçou todos os argumentos e fundamentos da recorrente.

Explicou que anteriormente a comarca de Pedra Preta não emitia Certidão de falência e concordata e por isso sempre vem apresentando o documento da comarca de Rondonópolis.

Que já participara em diversas licitações com o documento nesses moldes, inclusive na Prefeitura desta cidade e nunca tivera problemas.

Frisou que uma simples diligencia pode sanar o impasse ao verificar que a empresa preenche o requisito e tem condições de apresentar a certidão.

Mencionou ainda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, bem como a busca da proposta vai vantajosa a Administração. Ao final requereu fosse mantida a decisão da pregoeira.

Consultada a Procuradoria Jurídica do Município, registrou que as questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas por esta Assessoria Jurídica, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

Mencionou que a recorrente aduziu em sua peça recursal, irregularidade na habilitação da recorrida por ter apresentado certidão de falência e concordata de comarca divergente de sua sede.

Demonstrou que o princípio da eficiência, expressamente previsto no caput do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), preconiza a otimização da ação estatal, no sentido de “fazer mais com menos”, ou seja, de conferir excelência nos resultados.

Como bem alerta Ávila, “eficiente é a atuação administrativa que promove de forma satisfatória os fins em termos quantitativos, qualitativos e probabilísticos”, de modo que a eficiência “exige mais do que mera adequação. Ela exige satisfatoriedade na promoção dos fins atribuídos à Administração”

De acordo com Aragão, “a eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbem ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos”

Derivada de tal concepção, a ideia de formalismo moderado busca superar o dogma da necessidade de interpretação rigorosa e literal de preceitos legais que pode implicar um formalismo exagerado e inútil, prejudicando o andamento dos certames. Ou seja, confere-se ao procedimento licitatório um caráter instrumental (licitação como meio, e não como um fim em si mesmo). Tal é o entendimento do STF[4] e do STJ.

A compreensão do formalismo moderado já é bastante arraigada na jurisprudência do TCU, conforme se extrai dos trechos de julgados como os Acórdãos nº 2.302/2012 e nº 357/2015, ambos do Plenário:

Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências (Acórdão nº 2.302/2012-Plenário)

No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados (Acórdão nº 357/2015-Plenário).

O atual estágio evolutivo da hermenêutica jurídica não se coaduna com uma postura extremamente formalista do administrador público, devendo ele pautar-se por uma noção mais complexa e sistêmica do Direito, ou seja, por uma noção de juridicidade, de modo a superar a concepção de legalidade estrita.

Nesse sentido, merece destaque o disposto no §1º do art. 64 da Lei nº 14.133/2021, a chamada “Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos” (NLL):

Art. 64[…]

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

Em semelhante toada, a NLL preconiza como diretriz o saneamento e a superação de falhas de natureza formal:

Art. 169 […]

§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:

I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis;

Assim, somente se imporá a anulação do ato quando constatada e justificada a impossibilidade de seu saneamento.

Considerando ser a busca da proposta mais vantajosa o objetivo maior da licitação, há que se superar e afastar exigências meramente formais e burocráticas, de modo que a eventual exclusão de um participante do certame somente se justifica diante do descumprimento de uma regra substancial para a disputa.

Consoante célebre analogia utilizada pelo administrativista francês Francis-Paul Benoit, a licitação não pode ser tratada como “gincana”, pela qual se premia o melhor cumpridor do edital. As ações administrativas e a interpretação empreendidas pelos agentes públicos devem ser guiadas pela busca da eficiência, economicidade e “vantajosidade” para a Administração, sem prejuízo da isonomia e segurança jurídica.

Quanto ao tema, cumpre ainda registrar entendimento do TCU acerca do inciso I do art. 64 da NLL manifestado no julgamento do Acórdão nº 1.211/2021-Plenário no sentido de que a “vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”.

Ainda que a menção ao dispositivo da Lei nº 14.133/2021 tenha se dado em caráter obter dictum no voto do relator, Ministro Walton Alencar, há que se reconhecer, conforme expressa dicção do caput e do inciso I do art. 64 da NLL, que a juntada “posterior” de documento, no contexto de averiguação das condições de habilitação do licitante, somente seria possível “em sede de diligência”, o que pressupõe um comando decisório por parte do agente de contratação decorrente de uma avaliação antecedente da documentação habilitatória então apresentada.

Ou seja, será o agente de contratação quem avaliará os pressupostos concretos de incidência da possibilidade prevista no art. 64, I, da NLL, de modo que o “documento novo” será produzido ou apresentado como resultado de uma diligência reputada como cabível e necessária pela Administração.

Frisou que no caso em tela, fora realizada diligencias, a partir da certidão já apresentada e ficou comprovada a regularidade da empresa vencedora.

A Administração Pública, revestida de seu poder discricionário agiu seguindo os ditames constitucionais, legais e princípios norteadores da Administração Pública.

Por fim, a Procuradoria, norteando-se pelas normas legais e pelos princípios da eficiência, legalidade, moralidade, economicidade, vantajosidade, interesse público e especialmente pelo princípio do formalismo moderado, opinou pelo indeferimento do recurso apresentado pela empresa DILMA AZEVEDO BOSBA SALLES LTDA, e por outro lado, acatar as contrarrazões da empresa JULIANA BRABOSA SILEVIRA.

Por todo o exposto, acolho o Parecer Jurídico, mantendo a decisão que classificou a empresa recorrida.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL