Processo Administrativo n.º 010/2024;

Pregão Eletrônico SRP n.º 010/2024;

Município de Cotriguaçu-MT;

AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS,

INSUMOS E MATERIAIS DE USO HOSPITALAR

(UBS E HOSPITAL).: Objeto;

Revogação dos Itens 10, 31, 51, 109, 146, 160, 187, 189, 230 e 259: Assunto.

Vistos etc...

Cuida-se de pedido de revogação parcial formulado pela agente de contratação/pregoeira, do procedimento licitatório de Pregão Eletrônico SRP n.º 010/2024, (itens 10, 31, 51, 109, 146, 160, 187, 189, 230 e 259) que tem como objeto a AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS, INSUMOS E MATERIAIS DE USO HOSPITALAR (UBS E HOSPITAL) no Município de Cotriguaçu-MT, em razão de haver empate entre os licitantes, sem previsão de resolução.

Inicialmente, a agente de contratação/pregoeira informa que durante a fase de lances nos itens 10, 31, 51, 109, 146, 160, 187, 189, 230 e 259, houve situação de empate entre as microempresas­ licitantes, no qual a agente de contratação/pregoeira abriu prazo no chat para uma nova disputa igualmente estabelecido em 5 (cinco) minutos, onde persistiu o empate e se tornou necessário a análise dos demais critérios, em conformidade com a ordem estabelecida pelo art. 60 da Lei nº 14.133/2021.

Constatado o empate a agente de contratação/pregoeira deu início à resolução de desempate entre as empresas utilizando o critério de desempate previsto no inciso I do art. 60 da Lei 14.133/2021 que trata da disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderiam apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação.

Contudo, nenhum dos licitantes ofereceu novo lance, no prazo automático de 5 minutos, causando, assim, a permanência do empate. Assim, passou-se, na devida ordem, ao segundo critério de desempate previsto no inciso II do art. 60 da lei que estabelece a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos na Lei 14.133/2021;

Ademais, destaca-se que não foi possível aplicar o desempate conforme estabelece o inciso II do art. 60 da Lei nº 14.133/2021, visto que é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação ou complementação posterior para sua eficácia plena, havendo um obstáculo material na sua aplicação.

Convém mencionar que a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu os critérios de desempate no certame, no qual foi obedecido pelo certame realizado pelo pregoeiro as disposições a seguir;

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023) Vigência

IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II - empresas brasileiras;

III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

§ 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Vale destacar que a Nova Lei de Licitações inovou, substancialmente, as regras de contratação pública no país. Quanto aos critérios de desempate, há substanciais alterações, destacando-se as políticas de ESG (Enviromental, Social and Governance), onde se valorizam os ativos intangíveis que representam, cada vez mais, porcentagem crescente do valor futuro das organizações.

O primeiro critério, previsto no inciso I do caput do artigo 60, é o mais objetivo possível, porquanto concretiza, por meio de uma disputa final, a oportunidade para que os licitantes apresentem nova proposta em ato contínuo à classificação. Embora não seja aplicável a todos os tipos de licitações, como, por exemplo, as licitações cujo critério de julgamento é a melhor técnica ou o melhor conteúdo artístico, este é, sem dúvidas, o discernimento mais objetivo, sobre o qual não pairam dúvidas, tampouco intangibilidades, designadamente para as licitações onde o julgamento das propostas seja realizado levando-se em consideração o menor preço, o maior desconto ou o maior retorno econômico.

Entretanto, persistindo o empate entre as propostas, o legislador estabelece, como segundo critério de desempate, o desempenho contratual prévio dos licitantes. Quanto a este critério, palpitam severas problematizações. Primeiro, porque o legislador não estabelece o locus onde se afere o comportamento contratual do licitante, nem mesmo pontuações materiais.

Assim sendo, poderá um licitante, concorrendo, pela primeira vez, a uma licitação em um determinado Estado da federação, não possuir, nesta unidade federativa, qualquer comportamento contratual prévio, de modo que deverá a Administração envidar esforços, junto a outros órgãos ou entidades contratantes, sobre a experiência pretérita do licitante. Ademais disso, o comportamento contratual poderá variar em relação a cada órgão ou entidade contratante, sendo que, quanto a este ponto, a lei não estabeleceu qualquer mecanismo prático de diferenciação.

Muito embora a Lei também estabeleça o comportamento contratual do licitante como critério para julgamento de propostas com base na técnica e preço (§ 3º do artigo 36 c/c §§ 3º e 4º do artigo 88), persiste, ainda, amplo grau de discricionariedade para a Administração, de modo que este critério de desempate somente pode ser efetivado se houver, por parte da Administração, a formulação de parâmetros objetivos concretos e seguros.

Em um terceiro momento, permanecendo a irresolução de propostas, o legislador, no inciso III, estabelece outra ponderação amplamente etérea, não pelo conteúdo, mas pela ausência de forma quanto ao procedimento em que deva ocorrer. Decerto, inegável que o objetivo almejado pelo legislador é verdadeira política pública, que visa à igualdade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, atitude normativa que merece as mais contundentes aclamações. No entanto, persiste o legislador na mesma falha quanto à subjetividade, ao mencionar que tais políticas de equidade são estabelecidas em regulamento.

Ainda quanto à disposição contida no inciso III, a norma não prediz de onde emana o regulamento. Primeiramente, deve-se indagar se tal dispositivo legal é norma geral de licitação; se sim, a questão é mais facilmente solucionável, porque os critérios devem ser estabelecidos em norma regulamentar expedida pelo Poder Público Federal. Por outro lado, ao não se interpretar tal dispositivo legal como norma geral de licitação, não há negar a possibilidade da existência de regulamentos municipais e estaduais, que podem contemplar políticas diversas de equidade, estabelecendo outros parâmetros que os preconizados no regulamento federal, perdurando a mesmíssima problemática envolta à ininteligibilidade de conceitos. Mais uma vez, a aplicação do inciso III fica condicionada à edição de norma regulamentadora notadamente objetiva.

Por derradeiro, o inciso IV do caput do art. 60 faz alusão aos programas de integridade adotados pelos licitantes, os quais deverão seguir as orientações dos órgãos de controle. Este é, sem dúvida, um mecanismo de desempate menos subjetivo que os demais critérios antecedentes e que, por vontade do legislador, devem ser preferencialmente atendidos. Tal critério, contudo, poderia ter aparecido de forma antecedente aos demais, não somente porque é mais objetivo, como também porque situa medidas de combate à corrupção.

Porém, como acima mencionado, perdura um subjetivismo aguçado, mormente porque os critérios particulares e idiossincráticos estabelecidos não são verificáveis de plano, abrindo-se uma amplitude sem precedentes quanto ao grau de discricionariedade da Administração, o que pode comprometer a eficiência do processo licitatório, além de abrir margens para possíveis discussões no plano judicial.

Com decorrência, observa-se um certo grau de dificuldade de aplicação dos critérios apresentados pelo legislador, seja pela falta de regulamentação da matéria, seja pelo grau de subjetividade da norma.

Nessa linha é posicionamento defendido pela Consultoria Zênite, vejamos:

O art. 60 da Lei nº 14.133/2021 é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação ou complementação posterior para sua eficácia plena. No caso em tela, portanto, vislumbra-se que há um obstáculo material para que a norma relacionada ao desempate possua eficácia, já que carece de regulamentação a respeito. Uma norma jurídica é tecnicamente eficaz quando presentes, no ordenamento, todas as condições operacionais que garantem sua aplicação ou exigibilidade. Dito de outro modo, caracteriza-se a ineficácia da norma, a qual não poderá produzir seus efeitos, quando ausentes regras regulamentadoras, de igual ou inferior hierarquia.

No presente caso, verifica-se que o pregoeiro aplicou requisito do inciso I do art. 60 da Lei nº 14.133/2021, contudo ficou inviabilizado de seguir a sequência definida na norma, o inciso II, em virtude da ausência de regulamentação quanto à forma objetiva e concreta de aferição do desempenho contratual dos licitantes, por falta de condições que garantam sua aplicação plena.

Em análise da situação, verifica-se que ainda que o agente da contratação perseguisse a sequência, ele se depararia com o III do art. 60, que trata desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho.

No tocante ao inciso IV, apesar de ser um critério mais objetivo, observa-se ausência na definição da forma de comprovação e parâmetros para avaliação do programa de integração. É notório a fala de regulamentação pela parte da Administração Pública em razão dos incisos do art. 60 da Lei nº 14.133/2021.

Nesse caso, entende-se possível a revogação dos itens mencionados, prevista em virtude de situação superveniente comprovada nos autos.

Vale ressaltar que, no caso em tela, não houve “adjudicação” dos objetos, sendo a Administração Pública dispensada da oitiva dos participantes, por meio do contraditório e da ampla defesa, considerando entendimento exposto pelo Tribunal de Contas da União - TCU, que embora em situação submetida à Lei nº8.666/93, entendemos que pode ser aplicado ao cenário do novo regime jurídico.

Acerca do assunto, no que tange a possibilidade de revogação do processo licitatório verifico o seguinte da redação do inciso II do art. 71 da Lei Federal n.º 14.133/2021:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

(...)

§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

Verifica-se pela leitura do dispositivo anterior que, não sendo conveniente e oportuna para a Administração, esta tem a possibilidade de revogar o procedimento licitatório, acarretando inclusive, o desfazimento dos efeitos da licitação. Nota-se que foi exaurido todo o processo de desempate dos itens, e não obtendo sucesso.

Corroborando com o exposto, o ilustre doutrinador Marçal Justen Filho (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. 9º Edição. São Paulo. 2002, p. 438) tece o seguinte comentário sobre revogação:

“A revogação consiste no desfazimento do ato porque reputado inconveniente e inadequado à satisfação do interesse público. A revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público... Após, praticado o ato, a administração verifica que o interesse público poderia ser melhor satisfeito por outra via. Promoverá então o desfazimento do ato anterior... Ao determinar a instauração da licitação, a Administração realiza juízo de conveniência acerca do futuro contrato (....) Nesse sentido, a lei determina que a revogação dependerá da ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado. Isso indica a inviabilização de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente”.

No mesmo sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal - STF, sobre o tema, já pacificou o entendimento mediante a Súmula n.º 473, assim esculpida:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Com efeito, percebe-se ser plenamente possível a Administração Pública ao constatar a inconveniência e a inoportunidade poderá rever os atos e consequentemente revogar os itens do processo licitatório em questão, respeitando-se assim os princípios da legalidade e da boa-fé administrativa, visando a publicação de um novo instrumento convocatório que atenda os interesses da Administração Pública, assim como de todos os pretensos interessados na participação do certame.

Em conclusão, reconhecendo ao fato da impossibilidade dos desempates na fase das propostas dos referidos itens entre as microempresas licitantes, uma vez exaurida todos os meios, entende-se conveniente a revogação dos itens 10, 31, 51, 109, 146, 160, 187, 189, 230 e 259 do procedimento licitatório do Pregão Eletrônico SRP n.º 010/2024, para que possa realizar outro procedimento licitatório juntamente com aqueles itens deserto e fracassado.

ANTE O EXPOSTO, com base nos fundamentos de fato e de direito registrados nas linhas acima, em especial, no Despacho do Prefeito Municipal, DECLARO a REVOGAÇÃO dos referidos itens 10, 31, 51, 109, 146, 160, 187, 189, 230 e 259 Pregão Eletrônico SRP n.º 010/2024, cujo objeto é aquisição de medicamentos, insumos e materiais de uso hospitalar (UBS E HOSPITAL) do Município de Cotriguaçu-MT, com base no art. 71, inciso II da Lei Federal n.º 14.133/2021, e suas modificações posteriores.

Em decorrência da presente decisão, DETERMINO:

a) a publicação do extrato resumido da presente Decisão no Diário Oficial do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso - TCE-MT, para que surta seus jurídicos e legais efeitos, assim como a notificação via endereço eletrônico (e-mail), de todos os participantes do Pregão Eletrônico SRP n.º 010/2024, com cópia integral do presente Decisão, caso já conhecidos, mediante documentos juntados aos autos; e,

b) IMEDIATAMENTE, a realização de um novo Pregão referente aos itens ora revogados, com vistas é aquisição de medicamentos, insumos e materiais de uso hospitalar (UBS E HOSPITAL) do Município de Cotriguaçu-MT, com base em outros fundamentos legais e regulares.

c) PROSSEGUIMENTO do procedimento de licitação de Pregão Eletrônico n.º 010/2024, até seus posteriores termos, na forma da legislação vigorante, com relação aos demais itens com propostas vencedoras.

Cotriguaçu-MT, 18 de junho de 2024.

Publique-se;

Notifique-se.

Cumpra-se.

VALDIVINO MENDES DOS SANTOS

Prefeito Municipal