DECISÃO ADMINISTRATIVA

Processo Administrativo nº. 12/2024.

Referência: Pregão Eletrônico nº. 012/2024.

Recorrente: Mooa Engenharia Ltda.

Recorridas: Bianca Rosa Oliveira e Andreia Ribeiro dos Santos Ltda .

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa Mooa Engenharia Ltda, com fundamento nos termos do item 11.2., ‘d’, 5, e 11.5., e item 10.20.3., do instrumento convocatório, bem como, no Art. 11, inciso III, e Art. 59, inciso III, da Lei Federal nº. 14.133/2021, através de seus representantes legalmente constituídos, contra a decisão proferida por esse respeitável Pregoeiro por HABILITAR as empresas ora Recorridas.

O presente julgamento das razões será analisado considerando os termos do recurso interposto, bem como as contrarrazões.

DAS PRELIMINARES

Em sede de admissibilidade, foram preenchidos os pressupostos de legitimidade, interesse processual, fundamentação, pedido de provimento aos recursos, conforme comprovam os documentos acostados ao Processo de Licitação já identificado.

Sendo assim, o recurso e contrarrazões serão conhecidos e analisados quanto a fase de julgamento dos documentos, pelo que se passa à análise de suas alegações.

DOS FATOS

A Recorrente alega que o Pregoeiro habilitou as Recorridas de maneira incorreta, vez que a mesma se encontra impedida de licitar e contratar com a administração pública, fundamentando-se no item 11.2., ‘d’, 5, e 11.5., e item 10.20.3., do instrumento convocatório, bem como, no Art. 11, inciso III, e Art. 59, inciso III, da Lei Federal nº. 14.133/2021, in verbis:

“‘Edital do Pregão Eletrônico nº. 012/2024.

(...)

11.2. Os documentos relacionados no item 12.1., não precisarão constar no envelope de nº. 02 “Documentos de Habilitação”, se tiverem sido apresentados para o credenciamento neste Pregão.

(...)

d) Qualificação Econômico-Financeira

(...)

5 - Certidão Negativa de Falência ou Concordata expedida pelo distribuidor do local do principal estabelecimento ou da filial da empresa, em data não superior a 60 (sessenta) dias da data da abertura do certame, se outro prazo não constar do documento;

(...)

11.5. Se a documentação de habilitação não estiver completa e correta ou contrariar qualquer dispositivo deste Edital e seus Anexos, a Pregoeira considerará o proponente inabilitado, ressalvado o disposto nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº. 123/2006’.

‘Lei Federal nº. 14.133/2021.

(...)

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

(...)

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

(...)

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;’ (...)”.

Salienta que a primeira Recorrida, apresentou a certidão de falência e concordata vencida, e a primeira e segunda Recorridas, apresentaram preços manifestamente inexequíveis.

Isso porque, a primeira ofertou o desconto de 84,37%, e a segunda o desconto de 84,69%.

Ao final, pugnou pela desclassificação e inabilitação das empresas Bianca Rosa Oliveira e Andreia Ribeiro dos Santos Ltda ., ora Recorridas.

Intimadas, apenas a primeira Recorrida apresentou suas réplicas.

A Empresa Bianca Rosa Oliveira, ora Recorrida, contrapôs os argumentos da licitante Mooa Engenharia Ltda, ora Recorrente, sob os argumentos de que sua proposta, teve toda a montagem de custos através de preços compatíveis para a realidade da empresa.

Ataca que, uma proposta não pode ser considerada inexequível APENAS porque a licitante perdedora não conseguiria executá-la, e/ou por adotar modelo diverso, com menor eficiência e economicidade. As condições econômico-financeiras da recorrente e da sua proposta não são parâmetros de exequibilidade.

Esclarece ainda que, as empresas recorrentes devem possuir o pleno direito de interpor recursos, sendo um exercício do direito de ampla defesa e contraditório, ao qual utiliza-se da garantia constitucional para afastar ato que julga como inapropriado.

Salienta que as alegações da Recorrente não deve corroborar, vez que é infundamentada e inverídica, pois diante das propostas apresentadas na abertura do certame, a mesma cumpriu rígidamente com o estabelecido no Edital convocatório. Sagrando-se vencedora em fase de lances com a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Assevera que a formulação desse juízo envolve uma avaliação da capacidade patrimonial do licitante. Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo, essa é uma decisão empresarial privada. Não cabe à Administração a tarefa de fiscalização da lucratividade empresarial privada. Sob esse ângulo, chega a ser paradoxal a recusa da Administração Pública em receber proposta excessivamente vantajosa, ainda colacionou julgados sobre o tema.

Continua que, não há qualquer fundamento para a desclassificação da proposta vencedora, uma vez que os preços praticados na proposta da empresa recorrida são perfeitamente adequados e exequíveis, compatibilizando-se com os custos da prestação do serviço e o volume do objeto a ser contratado, não cabendo a recorrente em julgar e/ou fiscalizar qual proposta seria exequível para a Administração Pública.

Ao final, requer que suas contrarrazões sejam conhecidas e providas de forma integral, com o consequente o não provimento do Recurso Administrativo interposto pela Recorrente Mooa Engenharia Ltda

É a síntese dos fatos.

Passo a decidir.

Pois bem.

Nos termos dos incisos do Art. 11 da Lei Federal nº. 14.133/2021, o processo licitatório tem por objetivos assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Justamente para garantir a proteção do princípio da vantajosidade, tem-se também, no âmbito dos processos licitatórios, a aplicação do princípio do formalismo moderado, pelo qual a Administração Pública deve adotar formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, fazendo prevalecer o conteúdo sobre o formalismo extremo, sem deixar de lado as medidas essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

Vale destacar, inclusive, que o Art. 69 da Lei nº. 14.133/2021 preceitua que “a habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato”, o que revela que a exigência se trata de um meio para a proteção do interesse público e não uma mera formalidade.

Portanto, uma vez apresentada documentação suficiente para a comprovação de sua capacidade econômico-financeira, declarar a inabilitação da empresa que apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração Pública se revelaria cristalino excesso de formalismo.

Ora, o princípio de vinculação ao instrumento convocatório, que decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, deve ser compatibilizado com o propósito de obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, o que determina que sejam relevadas simples irregularidades ou atos do tipo (N.U 1008297-14.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020).

Nesse sentido, cumpre observar o solidificado entendimento jurisprudencial, in verbis:

“Apelação Cível. Mandado de Segurança. Licitação. Menor preço. Desclassificação de empresa. Formalismo excessivo. Possibilidade de correção. Prevalência do interesse público. Recurso não provido. 1 - Conforme entendimento do STJ: “A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta” (STJ: MS n. 5.869/DF. 2 - A jurisprudência pátria tem prestigiado o princípio do formalismo moderado, garantindo a possibilidade de correção de falhas ao longo do processo licitatório, sem desmerecer o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tratando-se apenas de uma solução em caso de conflito de princípios, em prol do interesse público”. (TJ-RO - AC: 70193258320198220001 RO 7019325-83.2019.822.0001, Data de Julgamento: 15/10/2021) (gn)

Analisando cirurgicamente verifica-se que no item 11.2., ‘d’, 5, do instrumento convocatório, é claro que se Certidão Negativa de Falência ou Concordata expedida pelo distribuidor do local do principal estabelecimento ou da filial da empresa, em data não superior a 60 (sessenta) dias da data da abertura do certame, se outro prazo não constar do documento, verbis gratia:

“Edital do Pregão Eletrônico nº. 012/2024.

(...)

11.2. Os documentos relacionados no item 12.1., não precisarão constar no envelope de nº. 02 “Documentos de Habilitação”, se tiverem sido apresentados para o credenciamento neste Pregão.

(...)

d) Qualificação Econômico-Financeira

(...)

5 - Certidão Negativa de Falência ou Concordata expedida pelo distribuidor do local do principal estabelecimento ou da filial da empresa, em data não superior a 60 (sessenta) dias da data da abertura do certame, se outro prazo não constar do documento”; (gn)

Assim, caso não houvesse data expressa na referida certidão, seria possível reconhecer a valida desta.

Contudo, verifica que Certidão Negativa de Falência ou Concordata, tem data expressa de 30 (trinta) dias, o que mostra claro o não cumprimento as regras editalícias, ferindo de morte o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Nesse ínterim, ao analisar minuciosamente as propostas das licitantes, foi possível evidenciar que de fato os lances ora apresentados são inexequíveis, isso porque a primeira e segunda Recorridas, apresentaram preços manifestamente inexequíveis, sendo a primeira ofertou o desconto de 84,37%, e a segunda o desconto de 84,69%.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Secretaria de Controle Interno Coordenadoria de Orientação e Acompanhamento da Gestão Administrativa, elaborara um manual de orientação[1] de pesquisa de preços, conforme explicitado a seguir:

“VI. Como definir se um preço é inexequível ou excessivamente elevado?

Conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União, os critérios e parâmetros a serem analisados para fins de classificar um valor como inexequível ou excessivamente elevado devem ter por base os próprios preços encontrados na pesquisa, a partir de sua ordenação numérica na qual se busque excluir aqueles que mais se destoam dos demais.

O parágrafo 1º do artigo 48 da Lei 8.666/93 possibilita que, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, sejam consideradas manifestamente inexequíveis as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do valor orçado pela Administração. Assim, a própria lei determina quando o preço referente a obras e serviços de engenharia será manifestamente inexequível.

Ressalte-se que o critério acima especificado é restrito a obras e serviços de engenharia e se relaciona à avaliação das propostas das licitantes. Porém, como inexiste norma tratando de critérios para definição de preços inexequíveis para outros objetos, entende-se que este parâmetro pode servir para identificar os valores que se presumem inexequíveis na realização da pesquisa de preços, uma vez que há previsão legal de integração da norma sempre que houver lacuna ou omissão da lei.

Diante de tal entendimento, para se verificar a inexequibilidade de um valor em uma pesquisa de preços, é sufi ciente compará-lo à média dos demais valores, se o resultado for inferior a 70%, poderá ser considerado como inexequível conforme demonstrado na tabela abaixo:

O objetivo do processo licitatório ‐ mesmo no Pregão Eletrônico, em que o critério de julgamento é o menor preço ‐ é a busca da proposta mais vantajosa para a Administração, o que impõe ao Administrador Público não apenas a busca pelo menor preço, mas também da certificação de que a contratação atenda ao interesse público. Nesse sentido, para que seja declarado uma proposta inexequível, tem de maneira a oportunizar a licitante apresentar documentos comprobatórios da exequibilidade da sua proposta.

Trago o posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre o tema:

“Marçal Justen Filho

5) A Questão da Inexequibilidade

O tema comporta uma ressalva prévia sobre a impossibilidade de eliminação de propostas vantajosa para o interesse sob tutela do Estado. A desclassificação por inexequibilidade apenas pode ser admitida como exceção, em hipóteses muito restritas. Nesse ponto, adotam-se posições distintas das anteriormente perfilhadas, O núcleo da concepção ora adotada reside na impossibilidade de o Estado transformar-se em fiscal da lucratividade privada e na plena admissibilidade de propostas deficitárias.

5.1) A distinção entre a inexequibilidade absoluta (subjetiva) e relativa (objetiva)

Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexequibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamental, destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pelo licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja - o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou.

A formulação desse juízo envolve uma avaliação de capacidade patrimonial do licitante. Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo, essa é uma decisão empresarial privada. Não cabe à Administração a tarefa de fiscalização da lucratividade empresarial privada. Sob esse ângulo, chega a ser paradoxal a recusa da Administração em receber proposta excessivamente vantajosa.

(JUSTEN FILHO, 2010, p. 456.)

[...]

5.8) Os riscos do licitante: a solução para a questão da inexequibilidade

O que não se pode admitir, no entanto, é a formulação de propostas irrisórias e a tentativa de promover, ao longo do contrato, a correção dos problemas.

A melhor solução para o problema da inexigibilidade é remeter a questão aos mecanismos de mercado. Trata-se de negar ao particular que formulou a proposta reduzida a perspectiva de eliminar seus problemas por qualquer outra via e de submetê-lo à consumação do prejuízo. Na medida em que os contratantes sejam obrigados a amargar os prejuízos em virtude da formulação de propostas insuficientes, outros licitantes não incorrerão em idêntico risco futuro. A constatação de que será impossível recuperar os prejuízos será o remédio adequado para prevenir condutas similares. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 456.)

Nesse sentido é a Súmula nº. 262 do Tribunal de Contas da União.

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”. (gn)

O Tribunal de Contas da União, deliberou sobre a matéria no Acórdão nº 2.143/2013 - Plenário - TCU.

“a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta”.

Sobre o tema Marçal Justen Filho[2] nos ensina:

“Se o particular puder comprovar que sua proposta é exequível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. A questão é de fato, não de direito. Incumbe o ônus da prova da exequibilidade ao particular. Essa comprovação poderá fazer-se em face da própria Administração, pleiteando-se a realização de diligência para tanto”.

Também sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça se posicionou, verbi gratia:

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA INEXEQUÍVEL. ART. 48, I E II, § 1º, DA LEI 8.666/93. PRESUNÇÃO RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO PELO LICITANTE DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A questão controvertida consiste em saber se o não atendimento dos critérios objetivos previstos no art. 48, I e II, § 1º, a e b, da Lei 8.666/93 - para fins de análise do caráter exequível/inexequível da proposta apresentada em procedimento licitatório - gera presunção absoluta ou relativa de inexequibilidade. 2. A licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública, de maneira que a inexequibilidade prevista no mencionado art. 48 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não pode ser avaliada de forma absoluta e rígida. Ao contrário, deve ser examinada em cada caso, averiguando-se se a proposta apresentada, embora enquadrada em alguma das hipóteses de inexequibilidade, pode ser, concretamente, executada pelo proponente. Destarte, a presunção de inexequibilidade deve ser considerada relativa, podendo ser afastada, por meio da demonstração, pelo licitante que apresenta a proposta, de que esta é de valor reduzido, mas exequível. 3. Nesse contexto, a proposta inferior a 70% do valor orçado pela Administração Pública (art. 48, § 1º, b, da Lei 8.666/93) pode ser considerada exequível, se houver comprovação de que o proponente pode realizar o objeto da licitação. Nas palavras de Marçal Justen Filho, “como é vedado licitação de preço-base, não pode admitir-se que 70% do preço orçado seja o limite absoluto de validade das propostas. Tem de reputar-se, também por isso, que o licitante cuja proposta for inferior ao limite do § 1º disporá da faculdade de provar à Administração que dispõe de condições materiais para executar sua proposta. Haverá uma inversão do ônus da prova, no sentido de que se presume inexeqüível a proposta de valor inferior, cabendo ao licitante o encargo de provar o oposto” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo: Dialética, 2008, p. 610). 4. Na hipótese dos autos, conforme se pode constatar na r. sentença e no v. acórdão recorrido, houve demonstração por parte da empresa classificada em primeiro lugar (LEÃO & LEÃO LTDA) e por parte do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO de que a proposta apresentada por aquela era viável e exequível, embora em valor inferior ao orçado pela Administração. Conforme informações apresentadas pelo ora recorrido, a vencedora do certame “demonstrou que seu preço não é deficitário (o preço ofertado cobre o seu custo), tendo inclusive comprovado uma margem de lucratividade”. Além disso, a empresa vencedora vem prestando devidamente o serviço contratado, o que demonstra a viabilidade da proposta por ela apresentada durante o procedimento licitatório (fls. 92/109, 170/172, 195/200 e 257/261). Assim, considerando que as instâncias ordinárias, com base na interpretação do contexto fático-probatório dos autos, entenderam que houve a devida comprovação da viabilidade da proposta apresentada pela empresa classificada em primeiro lugar, não há como elidir a referida conclusão, sob pena de incorrer-se no óbice da Súmula 7/STJ. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 11.044/RJ, de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros , consagrou entendimento no sentido de que, “se a licitante vitoriosa cumpriu integralment (1ª Turma, DJ de 4.6.2001) e o contrato objeto de licitação, afasta-se logicamente a imputação de que sua proposta era inexeqüível”. 6. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 965839 SP 2007/0152265-0, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 15/12/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2010)

Nesse sentido, conforme todo arcabouço jurisprudencial e doutrinário acima expostos, imperioso não oportunizar a Recorrida, que demonstre por meio de documentos idôneo a exequibilidade de sua proposta.

Ante ao exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO PRESENTE RECURSO, para INABILITAR a segunda Recorrida, a empresa Andreia Ribeiro dos Santos Ltda, uma vez que deixou de apresentar documento com validade vencida, qual seja, Certidão Negativa de Falência ou Concordata, ferindo de morte o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assim como para oportunizar a primeira Recorrida, a empresa Bianca Rosa Oliveira, a apresentar por meio de documentos idôneos da exequibilidade de sua proposta.

Outrossim, fica a empresa Bianca Rosa Oliveira, ora primeira Recorrida, advertida que o naufrágio da sua proposta não será objeto de reequilíbrio econômico financeiro do contrato, sob as alegações de exequibilidade do contrato após sua assinatura, sob pena de incorrer nas sansões no inciso XI do Art. 155 e Art. 337-F, ambos da Lei Federal nº. 14.133/2021, é como decido.

Registre-se.

Publique-se.

Cientifiquem-se a Recorrente e as Recorridas.

Cumpra-se.

Poconé/MT, 28 de junho de 2024.

Erasmo Paulo de lima

Agente de contratação

Joeldes Sebastião Ferreira Gomes

Membro da Comissão de Contratação

Letícia Arruda Corbani

Membro da Comissão de Contratação

DECISÃO RATIFICADA NA ÍNTEGRA PELA AUTORIDADE SUPERIOR

Atail Marques do Amaral

Prefeito Municipal

[1] https://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Licita%C3%A7%C3%B5es%20e%20contas%20p%C3%BAblicas/Manual%20de%20pesquisa%20de%20pre%C3%A7o/manual_de_orientacao_de_pesquisa_de_precos.pdf

[2] in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 660.