Campo Verde/MT, 02 de julho de 2024.

Referência: Processo nº 1533/2024.

Solicitação nº 1478/2024.

Pregão Eletrônico nº 054/2024.

Análise de Recurso Administrativo interposto pela empresa ECOTUR CONSULTORIA LTDA e contrarrazões pela empresa COMUNICASOM PRODUÇÃO DE EVENTOS LTDA.

ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuida-se de Recurso Administrativo manejado pela empresa ECOTUR CONSULTORIA LTDA e contrarrazões pela empresa COMUNICASOM PRODUÇÃO DE EVENTOS LTDA. referente ao PREGÃO ELETRÔNICO 059/2024.

Expôs que a proposta apresentada pela empresa COMUNICASOM PRODUÇÃO DE EVENTOS LTDA, para os Lotes 20, 22, 24, 29, e 30, ferem o princípio da exequibilidade com valores abaixo de 50%.

Asseverou ainda, que na apresentação documental para habilitação, a empresa não apresentou atestado de capacidade técnica que comprove a excelência na prestação de serviço de fornecimento de grupo gerador. Tal circunstância configura, segundo a recorrente, indício de inexequibilidade, conforme disposto no item 23.1 do Edital: “É considerado indício de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% do valor orçado pela Administração”.

Explicou que na fase de habilitação, a empresa COMUNICASOM não apresentou atestado de capacidade técnica que configure a prestação de serviço de fornecimento de grupo gerador, entendendo que a não apresentação de documentos comprobatórios fere os princípios legais do edital.

Fundamentou que a inexequibilidade da proposta, aliada à ausência de comprovação técnica, compromete a execução do contrato e o atendimento das necessidades da municipalidade.

Destacou que na composição da média de preços, as propostas apresentadas pela empresa COMUNICASOM nos lotes 20, 22, 24, 29, e 30 ferem o princípio da inexequibilidade, conforme Instrução Normativa SEGES/ME nº 73 de 30 de setembro de 2022, tendo em vista que as propostas de valores apresentados estão abaixo da operacionalidade, implicando em insatisfação ou baixa qualidade nos serviços a serem prestados.

Mencionou que a Recorrida não comprovou a exigência dos itens referentes aos lotes 22, 23, 24 do Edital (grupo gerador), uma vez que seus atestados não comprovam qualificação técnica para um contrato e quantidade de itens compatível com o objeto da licitação.

Por fim requereu que a empresa COMUNICASOM seja considerada inabilitada/desclassificada nos lotes 20, 22, 24, 29, e 30, pela ausência de documentos que comprovem a capacidade técnica prevista em edital e por apresentar proposta de valores inexequíveis.

Por outro lado, no prazo de CONTRARRAÕES, a empresa COMUNICASOM PRODUÇÕES E EVENTOS, manifestou-se, relatando que após análise dos documentos apresentados por esta empresa, a mesma foi declarada habilitada e vencedora dos lotes 1, 2, 3, 4,5, 6, 7, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 e 35, em razão, segundo a recorrida, por ter apresentado melhor proposta.

Entretanto relatou que inconformada com a decisão tomada pela agente de contratação, a Recorrente apresentou recurso administrativo, em relação especificamente aos lotes 20, 22, 24, 29 e 30, argumentando em apertada síntese, que a proposta da Recorrida teria deixado de observar os requisitos mínimos previstos em edital, especialmente aqueles relacionados à qualificação técnica.

Mencionou que dentre os objetivos do processo licitatório está a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública, sempre respeitando o princípio do tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição, colacionou tabela com os valores estimados e valores da proposta demonstrando a exequibilidade dos preços ofertados.

Afirmou que no que tange a exequibilidade de preços, o legislador dispôs que as propostas inexequíveis serão desclassificadas. Contudo, não houve fixação de um critério objetivo para tanto, exceto nos casos de obras e serviços de engenharia, que serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

Frisou que não se aplica ao caso a Instrução Normativa SEGES/MR nº 73, de 30 de setembro de 2022, citada pela Recorrente em suas razões recursais, face à autonomia dos Municípios de instituírem os próprios regulamentos, logo, a aplicação da IN nº 73/2022 fica restrita no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Salientou que considerando a ausência de parâmetro para a fixação de percentual objetivo para a desclassificação da proposta dita inexequível, devemos, aplicar o percentual de 75% previsto no parágrafo 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021.

Que nesse sentido, os preços ofertados pela empresa estão dentro dos parâmetros objetivos indicados pelo legislador.

Quanto a comprovação da capacidade técnica, explicou a Recorrida que pela simples análise dos documentos apresentados e possível inferir a vasta capacidade técnica da empresa, sendo esta, inclusive, a atual fornecedora dos serviços para o próprio município.

Reafirmou que apresentou seu atestado de capacidade técnica, cujos quantitativos superam o mínimo exigido no edital, não tendo que se falar em ausência de capacidade para executar o objeto licitado.

Ao final requereu que se mantenha a decisão da administração, e no mérito negar provimento ao Recurso, para que a empresa COMUNICASOM seja declarada vencedora dos lotes objeto de impugnação pela recorrente.

Consultada a PROCURADORIA JURÍDICA, asseverou que questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas por esta Assessoria Jurídica, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

A recorrente aduz em sua peça recursal, irregularidade na habilitação da recorrida por ter apresentado por ausência de comprovação de atestado de capacidade técnica (moto gerador), e inexequibilidade da proposta da recorrida.

Explicou que o princípio da eficiência, expressamente previsto no caput do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), preconiza a otimização da ação estatal, no sentido de “fazer mais com menos”, ou seja, de conferir excelência nos resultados.

Salientou que como bem alerta Ávila, “eficiente é a atuação administrativa que promove de forma satisfatória os fins em termos quantitativos, qualitativos e probabilísticos”, de modo que a eficiência “exige mais do que mera adequação. Ela exige satisfatoriedade na promoção dos fins atribuídos à Administração”

Citou ainda Aragão, “a eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbem ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos”

Aduziu que derivada de tal concepção, a ideia de formalismo moderado busca superar o dogma da necessidade de interpretação rigorosa e literal de preceitos legais que pode implicar um formalismo exagerado e inútil, prejudicando o andamento dos certames. Ou seja, confere-se ao procedimento licitatório um caráter instrumental (licitação como meio, e não como um fim em si mesmo).

A compreensão do formalismo moderado já é bastante arraigada na jurisprudência do TCU, conforme se extrai dos trechos de julgados como os Acórdãos nº 2.302/2012 e nº 357/2015, ambos do Plenário:

Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências (Acórdão nº 2.302/2012-Plenário)

No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados (Acórdão nº 357/2015-Plenário).

No que tange a alegação de inexequibilidade, colacionou as seguintes jurisprudência dispõe:

RECURSO ORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TCE. PRELIMINAR. RECURSO ADMITIDO. MÉRITO. ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXEQUIBILIDADE DOS DESCONTOS OFERTADOS. COMINAÇÃO DE MULTA AO PREGOEIRO. RECURSO NÃO PROVIDO. ARQUIVAMENTO.

1. O conceito de “manifesta inexequibilidade” é aberto, concedendo liberdade de atuação ao intérprete e ao agente público que conduz o certame, de modo que, uma vez ausentes requisitos objetivos de configuração da inexequibilidade (tanto na lei quanto no edital), a atuação do pregoeiro é discricionária, e, por isso, sua escolha não configura negligência passível de punição.

2. Não é legítimo pretender punir o agente público quando a lei não lhe impunha a obrigação de agir de determinado modo, mas, ao contrário, lhe conferiu discricionariedade para atuar no caso concreto. É de se sublinhar que o art. 48, II, da Lei n. 8666/93 requer suplementação pelo edital, o que não ocorreu no caso concreto. (Processo 1144610 – Recurso Ordinário. Relator Cons. Mauri Torres. Deliberado em 8/11/2023. TRIBUNAL PLENO – 08/11/2023. Publicado no DOC em 20/11/2023). INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG | Terça - Feira, 28 de Novembro de 2023. Coordenadoria de Sistematização de Deliberações e Jurisprudência, outubro a 10 a 23 de novembro de 2023 | n. 281.

DENÚNCIA COM MEDIDA CAUTELAR ACERCA DA VIOLAÇÃO AOS PARÂMETROS LEGAIS PARA DECRETAÇÃO DA INEXEQUIBILIDADE DAS PROPOSTAS FINANCEIRAS E DESVIRTUAMENTO DO MÉTODO DE AVALIAÇÃO PREVISTO EM EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO, CUJO OBJETO FOI A QUALIFICAÇÃO E CONTRATAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL OU ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS NO ÂMBITO DE SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE PARA DESENVOLVIMENTO E GERENCIAMENTO DE UNIDADE DE SAÚDE HOSPITALAR (UPA 24H – PERFIL PEDIÁTRICO).

Trata-se de denúncia apresentada pela Ouvidoria desta Corte de Contas decorrente de demanda relatando supostas irregularidades em Chamamento Público, cujo objeto foi a qualificação e contratação de organização social ou entidade sem fins lucrativos no âmbito de Secretaria Municipal de Saúde para desenvolvimento e gerenciamento de Unidade de Saúde Hospitalar (UPA 24h – Perfil Pediátrico), onde se pugna pela concessão de medida cautelar para suspensão e anulação do certame.

No Acórdão nº 03825/2021, o Tribunal Pleno referendou a decisão adotada na Medida Cautelar nº 08/2021. O Relator acompanhou a análise instrutiva da Unidade Técnica, endossada pelo Ministério Público de Contas, entendendo que no certame ocorreu irregularidades que atentariam contra os princípios da legalidade e da economicidade pela

1) violação aos parâmetros legais para decretação da inexequibilidade das propostas financeiras e

2) desvirtuamento do método de avaliação previsto em edital com possíveis prejuízos aos cofres públicos municipais pela desclassificação indevida de proposta mais vantajosa. O voto foi aprovado por unanimidade, julgado procedente, por não ter sido demonstrada a legalidade e a legitimidade dos parâmetros para decretação da inexequibilidade das propostas financeiras, ante a inexistência, no edital, do critério de julgamento utilizado baseado na “média simples”, bem como em razão da comprovação de que o método de avaliação das propostas técnicas, previsto em edital, não previu critérios objetivos para julgamento e classificação do projeto; mantendo a medida cautelar, e determinando a anulação do Edital e que a Secretaria Municipal de Saúde, caso opte por publicar um novo edital com a mesma finalidade, elabore e apresente ao TCMGO (...)

(Acórdão nº 03825/21. Processo nº 06664/21, Rel. Cons. Fabrício Macedo Motta, 4/5/22 – TCM/GO)

Dessa forma, temos que deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, requerer do respectivo licitante demonstração da exequibilidade de sua proposta, o que foi realizado pela recorrida em suas Contrarrazões, ou ainda caso não, exigir-lhe a prestação de garantia.

O Plenário do Tribunal de Contas da União restaurou sua jurisprudência consolidada durante a vigência da Lei nº 8.666/1993 por meio da aprovação da Súmula nº 262, segundo a qual o critério legal conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta antes de desclassificar a sua proposta por este motivo.

Essa é compreensão que se forma a partir da decisão adotada no Acórdão nº 465/2024 – Plenário, o qual avaliou representação em face da desclassificação de propostas por inexequibilidade de preço, na forma prevista pelo § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, sem que a Administração concedesse a oportunidade de as licitantes demonstrarem a exequibilidade dos valores propostos previamente.

Concluiu a Procuradoria, considerando ser a busca da proposta mais vantajosa o objetivo maior da licitação, de modo que a eventual exclusão de um participante do certame somente se justifica diante do descumprimento de uma regra substancial para a disputa, e que a Administração Pública, revestida de seu poder discricionário agiu seguindo os ditames constitucionais, legais e princípios norteadores da Administração Pública.

Entendeu que as ações administrativas e a interpretação empreendidas pelos agentes públicos devem ser guiadas pela busca da eficiência, economicidade e “vantajosidade” para a Administração, sem prejuízo da isonomia e segurança jurídica.

Por todo o exposto, acolho o Parecer Jurídico, mantendo a decisão da e Equipe Técnica e Agente de Contratação.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL