RELATÓRIO

5 de Julho de 2024

Pref. Várzea Grande

Recurso Voluntário: CMRF nº 132

Processos Administrativos: 835450/2022, 835456/2022, 838495/2022, 896226/2023 e 896230/2023

Contribuinte: BANCO DO BRASIL S/A

CNPJ: 00.000.000/3859-80

Autos de Infração: AIIMs n° 3275/2022 e 3276/2022

Conselheiro Relator: Bruno Lins Rios

Ementa: AUTOS DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ISSQN SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. RECURSO VOLUNTÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RELATÓRIO

Preliminarmente, destaca-se que os Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n° 3275/2022 e n° 3276/2022 foram lavrados em decorrência do descumprimento de obrigação principal relativa a fatos geradores ocorridos, respectivamente, no período de janeiro de 2017 a novembro de 2021 e no período de janeiro de 2017 a março de 2021, sendo que o contribuinte epigrafado teve ciência de ambos em 11/09/2022 (Gespro n° 835456/2022 e nº 835450/22).

O recorrente, discordando da constituição do crédito tributário, apresentou Impugnação Administrativa requerendo, em síntese, a nulidade da ação fiscal (Gespro nº 838495/22) por entender que houve vícios formais, que o fisco tributou serviços não previstos em lei, que a base de cálculo considerada estava incorreta, que o imposto devido havia sido recolhido pelo Banco e que houve cerceamento de defesa, pois não foi especificado as contas contábeis autuadas.

A autoridade fiscal, ao apresentar as contrarrazões, asseverou que os argumentos da defesa não mereciam prosperar, que houve sim, conforme detalhado nos autos, o recolhimento a menor do imposto devido, que as contas tributadas foram devidamente especificadas, que a lista de serviços não é taxativa em sua horizontalidade e que não houve falta de informação por parte do ente municipal que caracterizasse cerceamento de defesa.

Em decisão de primeira instância ficou assentado que não houve vícios quanto a constituição do crédito tributário que justificasse qualquer anulação ou revisão de lançamento, que as contas contábeis tributadas foram devidamente enquadradas pela autoridade fiscal e que não houve excesso de exação por parte do fisco municipal. Por fim, julgou improcedente a solicitação do reclamante entendendo pela legalidade dos AIIMs nº 3275/2022 e n° 3276/2022.

Inconformado com a decisão de primeira instancia que julgou improcedente os pedidos apresentados quando da impugnação dos autos de infração, a parte autuada apresentou Recurso Voluntário requerendo reforma da decisão proferida (Gespro n° 896226/2023 e n° 896230/2023). Na oportunidade, suscitou que houve cerceamento de defesa por não deferimento de prova pericial, postulou pela nulidade dos autos de infração por não discriminar os valores individualizados em cada tipo de receita; bem como, por exigir ou aumentar tributos sem previsão legal. Alegou ainda que havia erro na base de cálculo do ISSQN e na alíquota aplicada, que a lista de serviços é taxativa, que foi tributado rubricas não passiveis de tributação pelo ISSQN e que o tributo devido foi pago pelo Banco. Por fim requereu anulação da decisão de primeira instância para realização de perícia contábil, anulação dos autos de infração e que fosse declarado a inexigibilidade do crédito tributário.

Diante disso, os autos foram novamente distribuídos à autoridade lançadora para fins de apresentação das contrarrazões (Gespro n° 896230/2023) tendo esta manifestado, em breve síntese, que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, ou seja, a receita bruta sem nenhuma dedução e não a receita líquida, independente do banco ter lançado e cobrado, ter ou não recebido pela prestação do serviço; que os eventos contábeis foram devidamente discriminados com a identificação da origem e natureza do crédito; bem como, com a fundamentação legal do imposto a recolher; que foram tributadas as taxas e as tarifas cobradas e não operações financeiras; que todos os serviços tributados se enquadram nos subitens ou item 15 da lista de serviços e que houve falta de recolhimento do imposto; que os lançamentos de valores de "débitos no mês", nos balancetes diários ou balanços, realizados em contas internas de receitas, são para abater as despesas gastas nas prestações de serviços ou, ainda, para compensar os valores dos créditos, obtidos através de prestações de serviços, lançados e não recebidos pelos Bancos, pois que não foram pagos pelos seus clientes e que, mesmo assim, são tributados pelo ISS. Ademais, verifica-se que a autoridade fiscal enquadrou os serviços prestados com a lista de serviços anexa à LC n° 116/2003.

Por fim, os autos foram distribuídos ao Conselheiro Relator, que este subscreve para fins de análise e apresentação de voto.

VOTO DO RELATOR

O presente voto se atentará aos critérios técnicos, visto que os ritos formais foram cumpridos. Portanto, será analisado apenas o Recurso Voluntário apresentado pela parte recorrente. Nos termos do inciso I, do art. 30, e ainda, do art. 33, ambos da Lei Municipal Complementar nº. 4.354/2018, é cabível recurso voluntário em detrimento de decisão contrária ao sujeito passivo. Com efeito, o recurso é admitido para a presente situação em análise.

1 - PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA E DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

Alega a Recorrente em sede de preliminar que houve cerceamento de defesa e nulidade do auto de infração, sob o argumento de que houve irregularidade na constituição do crédito tributário, pois não houve discriminação dos valores individualizados, todavia, os argumentos da Recorrente não subsistem, conforme demonstraremos a seguir.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa são assegurados pelo art. 5º, LV, da CF, consistindo, ademais, corolário do princípio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios de defesa em Direito admitidos. Na esfera do direito probatório, ele se manifesta na oportunidade que os litigantes têm de requerer a produção de provas e de participar de sua realização, assim como também de se pronunciar a respeito de seu resultado.

No cálculo do montante do tributo devido levaram-se em conta os lançamentos efetuados nos balancetes mensais por COSIF/RUBRICA CONTÁBIL de 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 e 2022, apresentados pela própria agência bancária.

Posteriormente, com base nos lançamentos efetuados nos BALANCETES MENSAIS POR COSIF/RUBRICA CONTÁBIL de 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 e 2022, apresentados pela própria agência bancária, a receita tributável apurada nos MDL-RT-IP - Mapas Descritivos de Levantamentos de Receitas Tributáveis - ISSQN/Próprio de 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 e 2022;

Observa-se que o impugnante reduz a base de cálculo das receitas tributáveis pequenas e médias, lançando, de forma indiscriminada e injustificável, valores na coluna "débito", diminuindo, inadequadamente e, ilegalmente, os valores na coluna "saldo atual", dos balancetes diários ou balanços.

O art. 114, do Código Tributário Nacional, ensina que: "Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência".

O art. 116, bem como os seus Incisos l e lI, do Código Tributário Nacional, esclarece:

"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos:

" - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

"II -tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável".

O art. 1°, da Lei Complementar Federal N° 116, de 31 de julho de 2003, arremata:

"Art. 1o O imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos municípios e do distrito federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".

A natureza jurídica específica do ISS é determinada pelo fato gerador da obrigação principal. Ocorrendo o fato gerador da obrigação principal, nasce a obrigação fiscal de pagar o ISS. O fato gerador da obrigação principal é a situação, definida em lei, como necessária e suficiente à sua ocorrência.

A situação, definida em lei, como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador do ISS, é a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar Federal N° 116, de 31 de julho de 2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Por se tratar de situação fática, considera-se ocorrido o fato gerador do ISS e existentes seus efeitos, desde o momento em que se verifique A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, que é a circunstância material necessária para surgir a obrigação fiscal do contribuinte de pagar o ISS.

Assim, havendo prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar Federal N° 116, de 31 de julho de 2003, surge a obrigação fiscal do contribuinte de pagar o ISS.

Portanto, o art. 7°, da LC n° 116/2003, diz, de forma clara e incontestável, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço; não, a receita líquida, ou seja, o preço do serviço menos as despesas, ou seja, a receita bruta, sem nenhum tipo de dedução;

Sendo assim, havendo a prestação de serviços, que é a circunstância material necessária para surgir a obrigação fiscal, a impugnante tem que pagar o ISSQN, independentemente da validade, da invalidade, da nulidade, da anulabilidade e da anulação da PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, bem como da sua legalidade, da sua ilegalidade, da sua moralidade, da sua imoralidade, da sua licitude, da sua ilicitude e da sua obtenção ou não, de resultados satisfatórios, ainda que, mesmo, lançado e cobrado, o cliente não tenha pago e, consequentemente, a impugnante não tenha recebido pela prestação de serviço.

Observem que o art. 1° da LC n° 116/2003, não diz "o fato gerador é a prestação de serviços constantes nos subitens da lista anexa (...)"; mas, sim, "o fato gerador é a prestação de serviços constantes da lista anexa (...)". Como a lista anexa é composta de itens e subitens, "o fato gerador é a prestação de serviços constantes nos itens e subitens da lista anexa (...)".

Face ao exposto, os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela união ou por quem de direito somente poderão ser enquadrados: Em um primeiro momento, nas especialidades, especificidades ou generalidades dos: Subitem 15.01 da Lista de Serviços: Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres; Subitem 15.02 da Lista de Serviços: Abertura de contas em geral, inclusive conta corrente, conta de investimentos e aplicação e caderneta de poupança, no País e no exterior, bem como a manutenção das referidas contas ativas e inativas;

Caracteriza cerceamento de defesa quando os elementos de prova constantes dos autos não são suficientes para o julgamento da questão e não se oportunizou às partes a produção das provas que entendessem importantes para o deslinde da causa.

Para dar cumprimento a esta função institucional, deve o juiz obrigatoriamente decidir conforme a prova produzida nos autos. E tal é a importância da prova que o artigo 371 do Código de Processo Civil adota a respeito “o princípio da aquisição processual”, segundo o qual, uma vez produzida a prova, é ela incorporada ao processo, resultando deste fenômeno da absorção que se torna irrelevante quem produziu esta ou aquela prova (salvo na análise do ônus da prova), sendo sua observância obrigatória ao julgador.

O livre convencimento do juiz e a prova produzida nos autos: para dar cumprimento a esta função institucional, deverá o juiz obrigatoriamente decidir conforme a prova produzida nos autos. E tal é a importância da prova que o artigo 371 do Código de Processo Civil adota a respeito “o princípio da aquisição processual”, segundo o qual, uma vez produzida a prova, é ela incorporada ao processo, resultando deste fenômeno da absorção que se torna irrelevante quem produziu esta ou aquela prova (salvo na análise do ônus da prova), sendo sua observância obrigatória ao julgador.

Neste sentido temos o seguinte julgado;

PROCESSUAL CIVIL - CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO – NULIDADE AFASTADA Não há que se falar em cerceamento de defesa quando a produção de provas se mostra absolutamente inócua. Além disso, cabe ao juiz "ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa" (Agint no Agint no AREsp n. 843.680, Min. Herman Benjamin). RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO - EMPRÉSTIMO VIA CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA - REPETIÇÃO INVIÁVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESCABIMENTO - ATO ILÍCITO – INOCORRENCIA Comprovada a contratação de empréstimo via cartão de crédito consignado e o recebimento dos valores, é indevida a condenação da instituição financeira à repetição de indébito e ao pagamento de indenização por danos morais, por não haver ato ilícito causador de prejuízo. (TJSC, Apelação n. XXXXX-92.2020.8.24.0020, do Tribunal de Justica de Santa Catarina, rel. Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. Tue Aor 26 00:00:00 GMT-03:00 2022). (grifo nosso)

Portanto não há que se falar em cerceamento de defesa quando a produção de provas se mostra absolutamente inócua. Além disso, cabe ao juiz "ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção.

Por fim, neste caso, aplico a presunção de validade dos atos administrativos, uma característica inerente a todos esses atos. Na medida em que a Administração atua e atuou no caso em espeque nos estritos ditames legais, conforme o princípio da legalidade, visando resguardar e alcançar o interesse público. A presunção de validade é, evidentemente, relativa (iuris tantum) e poderia ser contestada pelo interessado mediante prova em contrário, todavia, mesmo diante do contraditório e ampla defesa exercidos nos autos não restou existo.

2 - DO LANÇAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, convém pontuar, em atenção a legislação tributária vigente, que a base de cálculo do ISS, segundo o artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003, é o “preço do serviço”. Tal imposto é instituído e/ou modificado pelos municípios de todo território nacional (Art. 156, III, Constituição Federal).

Pois bem, o art. 145, §1°, da CRFB/1988, estabelece que sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Desta forma, a Carta Republicana trouxe o princípio da personalização do imposto, em que a cobrança da exação não ultrapassará a figura do sujeito passivo descrita na lei tributária. Nesse sentido, a Lei Complementar 116/2003, em seu art. 5°, é clara em ensinar que o contribuinte do imposto sobre serviços de qualquer natureza é o prestador do serviço.

Nessa mesma linha, o Código Tributário Nacional, em seu art. 121, parágrafo único, trouxe em seus incisos I e II, que o sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir-se a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Dessas disposições de lei complementar, pode-se extrair que o contribuinte do imposto sobre serviços será a pessoa que presta o serviço, pois mantém relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do imposto. Sobre o fato gerador do imposto sobre serviços, o art. 114, do CTN, ensina que o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Ainda, pode-se citar a lição trazida no art. 116, incisos 1 e II, do CTN, quando dispõe que se considera ocorrido o fato gerador e existente seus efeitos:

I -tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios.

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

O fato gerador do imposto sobre serviços é uma "situação de fato', nos termos do art. 116 acima exposto. Além disso, ao ISSQN é aplicável a constituição do crédito tributário através do lançamento por homologação, previsto no art. 150, do CTN, em que ocorre quanto aos tributos cuja a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Aliás, nesse ponto, cabe trazer à baila o art. 118, inciso I, do CTN, em que ensina que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (desconsiderando-se) a validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte, responsáveis ou terceiros.

Preço do serviço é todo valor cobrado para colocar o serviço a disposição do cliente. Nele são incluídos os custos de mão-de-obra direta e indireta, materiais, despesas administrativas, tributos diretos e indiretos, margem de lucro e demais insumos usados na prestação do serviço.

No Município de Várzea Grande/MT a base de cálculo do ISSQN, como preço do serviço, é tratada no artigo 85 do Código Tributário Municipal (Lei n° 1.178/1991), nos seguintes termos:

Art. 85 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço prestado.

§ 1º- Considera-se o preço do serviço tudo o que for devido, recebido ou não, em consequência da sua prestação, a ele se incorporando os valores acrescidos e os encargos de qualquer natureza, ainda que de responsabilidade de terceiros.

(...)

§ 3º- Não serão deduzidos do preço do serviço os descontos e abatimentos condicionados, como tais entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos. (grifo e negrito meu).

O Regulamento do ISSQN (Decreto n° 131/1993) também contribui:

Art. 12 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º - Considera-se preço do serviço a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição. (grifo e negrito meu).

Em virtude da previsão legal acima repisada, a base de cálculo do ISSQN dos serviços prestados por instituições bancárias, diferentemente do ventilado pela fiscalizada, é a receita bruta formada pelos valores auferidos mensalmente pela prestação dos seus serviços correlatos, sem levar em consideração efetivo recebimento do preço do serviço e/ou descontos concedidos pelo o adimplemento das negociações efetuadas.

Um dos critérios que a Constituição exige na hipótese de incidência de todos os tributos é o critério material, o qual determina o fato jurídico que será tributado pelo ente federativo, isto é, a materialidade do tributo. No caso do ISSQN, o critério material é a prestação de algum dos serviços dispostos na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Assim, nota-se pela leitura dos conceitos acima transcritos que a prestação de serviço corresponde a uma "prestação de esforço" (físico-intelectual), produtor de utilidade (material ou imaterial) de qualquer natureza o qual deve advir de um negócio jurídico pertinente a uma obrigação de fazer, de forma que tem-se as seguintes conclusões: (i) só há incidência do ISSQN sobre prestação de serviço e (ii) a atividade deve ser necessariamente uma "obrigação de fazer".

Analisando o Recurso Voluntário apresentado em conjunto com as contrarrazões emanadas pela autoridade fiscal e demais documentos careados aos autos em detrimento da legislação tributária e das normas de contabilidade aplicadas as instituições financeiras entendo que as diversas e distintas premissas suscitadas pela recorrente se revelam totalmente improcedentes, visto que não possuem respaldo legal, probatório e demonstram-se contraditórias entre si.

Em suas razões a Recorrente sustenta que todas as hipóteses de incidência do ISSQN devem estar previstas em lei, especialmente de acordo com a Lei Complementar nº 116/2003, e que o Fisco teria estendido o rol taxativo da lista anexa à Lei Complementar supracitada, apontando como tributáveis serviços que não constariam na lista.

Vejamos, os argumentos da Recorrente não prosperam, conforme previsto na LC n° 116/2003, o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços que constem da lista anexa a lei, não dependendo a sua incidência do “nome” ou denominação dada ao serviço prestado, mas, da caracterização da sua natureza, vejamos:

“Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.”

Nesse sentido, a cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) pelos municípios pode ser estendida às atividades inerentes aos serviços especificados em lei, sem ficar restrita aos itens listados na Lei Complementar (LC) 116/2003.

Também neste sentido, insta destacar que os serviços apontados, sejam atividades-meio ou atividades-fim não são operações financeiras e não estão sujeitos ao Imposto sobre Operações Financeiras – IOF.

Ocorre que o apelo do autuado, no caso concreto, é desprovido de fundamento legal e probatório conforme será demonstrado a seguir.

Sob a perspectiva contábil, os Bancos devem realizar a escrituração de suas operações de forma padronizada, por exigência do Banco Central do Brasil, que estabeleceu, através de normas, portarias, cartas, etc., um plano de contas padrão por meio do COSIF - Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional.

De acordo com a Circular N° 1273/1.987, o COSIF têm por objetivo uniformizar os registros contábeis dos atos e fatos administrativos praticados, racionalizar a utilização de contas, estabelecer regras, critérios e procedimentos necessários à obtenção e divulgação de dados, possibilitar o acompanhamento do sistema financeiro, bem como a análise, a avaliação do desempenho e o controle, de modo que as demonstrações financeiras elaboradas, expressem, com fidedignidade e clareza, a real situação econômico–financeira da instituição e conglomerados financeiros.

Estas normas e procedimentos, bem como as demonstrações financeiras padronizadas previstas neste Plano, são de uso obrigatório para bancos e cooperativas em geral, entre outros. Assim, portanto, as instituições financeiras são regidas pelas normas editadas pelo Banco Central do Brasil e não pela Lei N° 6.404/76.

A simples escrituração contábil não constitui elemento suficientemente comprobatório, devendo a escrituração ser fundamentada em comprovantes hábeis para a perfeita validade dos eventos, transações e atos e fatos administrativos.

A forma de classificação contábil de quaisquer bens, direitos e obrigações não altera, de forma alguma, as suas características para efeitos fiscais e tributários, que se regem por regulamentação própria.

As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil devem elaborar e divulgar as seguintes demonstrações financeiras anuais, relativas ao exercício social, e semestrais, relativas aos semestres findos em 30 de junho e 31 de dezembro (Res CMN N° 4818 art 2º):

a) Balanço Patrimonial;

b) Demonstração do Resultado;

c) Demonstração do Resultado Abrangente;

d) Demonstração dos Fluxos de Caixa; e

e) Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido.

As demonstrações financeiras mencionadas devem ser divulgadas acompanhadas das respectivas notas explicativas. (Res CMN N° 4818 art 2º § 1º).

Segundo a Resolução N° 4818 CMN as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BACEN que os ativos e passivos, receitas e despesas, conforme artigo 7º, §1º, III, “a” e “b” a) devem ser reconhecidos segundo o regime de competência; e b) não podem ser compensados, exceto se exigido ou permitido por norma específica emanada do Conselho Monetário Nacional ou do BACEN;

O item 4 da Seção 1 “Princípios Gerais” da Circular N° 1273 menciona que, a par das disposições legais e das exigências regulamentares específicas atinentes à escrituração, observam-se, ainda, os princípios fundamentais de contabilidade, cabe à instituição:

a) adotar métodos e critérios uniformes no tempo, sendo que as modificações relevantes devem ser evidenciadas em notas explicativas, quantificando os efeitos nas demonstrações financeiras, quando aplicável; (grifo e negrito meu)

b) registrar as receitas e despesas no período em que elas ocorrem e não na data do efetivo ingresso ou desembolso, em respeito ao regime de competência; (grifo e negrito meu)

(...)

e) proceder às devidas conciliações dos títulos contábeis com os respectivos controles analíticos e mantê-las atualizadas, conforme determinado nas seções próprias deste Plano, devendo a respectiva documentação ser arquivada por, pelo menos, um ano.

Dentre as regras estabelecidas pelo Banco Central para contabilização bancária destaca-se a determinação de que os ativos e passivos, receitas e despesasdevem ser reconhecidos segundo o regime de competência, regime este compatível com a legislação tributária. Neste sentido, o recorrente comete um “erro” gravíssimo ao deixar claro que adota o regime de caixa para tributação do ISSQN conforme se depreende da seguinte passagem “... a base de cálculo do ISSQN deve circunscrever-se ao efetivo valor que ingressa nos cofres do prestador, em decorrência do serviço prestado. ” Como vimos, a base de cálculo do imposto sob análise é preço do serviço, recebido ou não, motivo pelo qual a empresa autuada, ao considerar tão somente os valores efetivamente recebidos, está descumprindo a legislação tributária.

Ressalta-se, conforme alega a autoridade fiscal, não há indícios de cerceamento das razões de defesa, posto que foram identificados e autuado, conforme a legislação tributária vigente, todas as ações que levaram a apuração do crédito tributário.

No cálculo do montante do tributo levaram-se em conta os lançamentos efetuados nos balancetes mensais por COSIF/RUBRICA CONTÁBIL apresentados pela própria agência bancária.

A falta de recolhimento ou o recolhimento a menor do imposto municipal, da parte da Recorrente, está assentada na seguinte ATUTUDE, POR ELA, UTILIZADA: reduz a base de cálculo das receitas tributáveis pequenas e médias, lançando, de forma indiscriminada e injustificável, valores na coluna "débito", diminuindo, inadequadamente e, ilegalmente, os valores na coluna "saldo atual", dos balancetes diários ou balanços.

Esta situação, mais uma vez, demonstra que o Recurso Voluntário apresentado foi elaborado em total dissonância face à legislação tributária e as normas de contabilidade. Está claro que o recorrente não teve o zelo de redigir seus argumentos de forma coerente e com amostras concretas de suas alegações, se limitando a ventanear teorias genéricas, descabidas que colidem frontalmente com as normativas legais.

Conclui-se, deste modo, que não há vício sobre quaisquer pressupostos de fato no lançamento da exação que justificasse qualquer anulação ou revisão do lançamento, tendo este obedecido todos os preceitos legais para sua constituição.

Não há excesso de exação, pois não houve cobrança de tributo não previsto em lei, tampouco empregado quaisquer meios confiscatórios para sua cobrança, foram utilizados critérios legais objetivos para enquadramento dos parâmetros para concepção do valor venal da base de cálculo e posterior cômputo da exação.

Foram identificados pela autoridade fiscal que contrarrazoou os enquadramentos fiscais adequados das contas tributadas, com base na legislação fiscal vigente, com a ausência da parte impugnante de apontamento de tratar de serviço financeiro, não tributável por este Fisco Municipal, ou seja, fora do campo de incidência do ISSON.

Por fim ao analisar os argumentos da empresa autuada no âmbito do Recurso Voluntário impetrado, voto pela total improcedência.

3 - DISPOSITIVO

Posto isso e observada as disposições legais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Lei nº 5.172/1966 que institui o Código Tributário Nacional, a Lei Complementar Federal nº 116/2003, Lei nº 1.178, de 23 de dezembro de 1991, que institui o Código Tributário do Município de Várzea Grande e COSIF - Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - Circular N° 1273/1.987. RECEBO os recursos, ante suas tempestividades e admissibilidades, os quais se encontram devidamente motivado, analiso a CONVENCIONALIDADE do julgamento de primeira instância com os estatutos, as convenções, os tratados e os pactos internacionais, e ainda, NEGO PROVIMENTO no mérito, para julgar integralmente improcedente o Recurso Voluntário apresentado quanto ao AIIM n° 3275/2022 e quanto ao AIIM n° 3276/2022, visto que simples alegações, que não se sustentam materialmente, não podem ser admitidas para afastar a incidência do imposto; padece de fundamentação legal e probatória capaz de anular a decisão de 1ª instancia.

Várzea Grande/MT, 03 de maio de 2024.

BRUNO LINS RIOS

CONSELHEIRO RELATOR

VOTO VISTA

O Conselheiro Fernando Luiz Krupiniski, em reunião ordinária do Conselho Fiscal realizada em 03/05/2024 na qual foi apresentado o voto, por não estar devidamente convencido a respeito da matéria, considerando previsão do artigo 40 da LC n° 4.354/2018 em c/c artigo 45 do Decreto n° 85/2018, solicitou vista dos autos visando fundamentar melhor seu voto.

Destaca-se que o voto vista apresentado a seguir não divergiu da conclusão deste Relator, visto que também concluiu pela manutenção dos autos de infração lavrados, vejamos:

1. DO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA Nº 3275/2022

1.1 - Do Recurso Voluntário (protocolo Gespro n° 896226/2023)

Conforme documentos acostados aos autos do AIM n.º 3275/2022, verifica-se que o Banco do Brasil, CNPJ n° 00.000.000/3859-80, foi cientificado quanto ao Termo de Início de Ação Fiscal – TIAF em 15/07/2022. Após análise da documentação apresentada e confrontação de Imposto devido com Imposto recolhido, constatou-se um saldo de ISSQN a recolher no valor de R$ 422.115,54 (quatrocentos vinte e dois mil, cento e quinze reais e cinquenta e quatro centavos). O Crédito em questão foi constituído por meio de AIIM, cientificado ao contribuinte em 22/09/2022, que com os acréscimos legais, a época de sua lavratura, perfez o montante de R$ 1.484.944,42 (um milhão quatrocentos e oitenta e quatro mil, novecentos e quarenta e quatro reais e quarenta e dois centavos).

Em 29/09/2022 o autuado apresentou Defesa Administrativa (Processo Gespro n° 838495/2022) que, após ter sido submetida às contrarrazões da autoridade lançadora, foi encaminhada ao julgador de primeira instância que considerou improcedente a impugnação apresentada nos seguintes termos:

“ Conclui-se, deste modo, que não há vício sobre quaisquer pressupostos de fato no lançamento da exação que justificasse qualquer anulação ou revisão do lançamento, tendo este obedecido todos os preceitos legais para sua constituição. Não há excesso de exação, pois não houve cobrança de tributo não previsto em lei, tampouco empregado quaisquer meios confiscatórios para sua cobrança, foram utilizados critérios legais objetivos para enquadramento dos parâmetros para concepção do valor venal da base de cálculo e posterior cômputo da exação.

Deste modo, julgo IMPROCEDENTE a solicitação da parte reclamante, entendendo pela legalidade dos AlIM's n° 00003275/2022 e n° 00003276/2022.”

Em 26/06/2023, por não concordar com a decisão proferida, o Banco apresentou Recurso Voluntário com Pedido de Efeito Suspensivo alegando, em sede de preliminares:

a) cerceamento de defesa, em afronta aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório e nulidade da decisão de 1ª Instancia por não deferimento do pedido de produção de prova pericial (perícia contábil) pleiteada na Impugnação.

b) nulidade do Auto de Infração por Ilegalidade visto que:

- não foi discriminado os valores individualizados em cada tipo de receitas e fatos geradores;

- seria impossível saber quais os tipos de receitas pretendidos à tributação, pois nos autos constam apenas os totais mensais das receitas e dos impostos cobrado;

- não consta nos autos demonstrativo e memória de cálculo discriminados e detalhados mês a mês pelas diferenças em cada rubrica contábil, separando os valores originais devidos, multa, juros e correção monetária e respectivos índices;

- sequer houve a identificação das rubricas/desdobramento contábeis cujas receitas pretende-se o crédito tributário, sendo inexistente a fundamentação legal da infração pretendida, ou seja, não houve a descrição clara e precisa da hipótese de incidência do imposto, tampouco a correlação da tipicidade e do fato gerador pretendidos, o que torna nulas as autuações ora impugnadas;

- os princípios do contraditório e/da ampla defesa restam maculados, bem como o do devido processo legal;

- autos de infração não atenderam aos requisitos do art. 202, III, e parágrafo único, CTN, e art. 203; LEF, art. 2°, § 5°, III, e § 6°;

- o fiscal tributário municipal não pode fazer incidir imposto sem que a base legal/fato gerador esteja previamente expressa em lei;

- houve infringência aos princípios da legalidade, da estrita legalidade e tipicidade.

No mérito sustentou que houve erro na base de cálculo do ISSQN, posto que:

- o fisco desconsiderou a coluna débitos do balancete;

- o imposto cobrado sobre os lançamentos a débito corresponde ao montante de R$ 417.818,73;

- os lançamentos de débitos nos balancetes não são meros abatimentos ou compensação de créditos ora destacado pelo Fisco em sua apuração. Nem lançamentos de crédito ou débitos errados em contas incorretas ou lançadas a maior ou menor discorridas pelo Auto;

- o fato gerador do ISS é a prestação do serviço cujo valor do imposto deve Incidir sobre a diferença entre os créditos e débitos para se chegar à BASE DE CÁLCULO resultante;

- nem todas as rubricas de receita do Banco recebem lançamentos a débito, e este comumente podem ocorrer pelos seguintes motivos: a) Rubricas de Pacotes de Serviço, Plano Ouro de Serviços, Pacotes Bônus Celular; b) 51975-1530 Tesouro Nacional – DMPL – De Créditos Sob Administração – Rendas de Operações Especiais, 51799-4801 Refinanciamento – Lei nr 8727-93 – Comissão sobre Administração de Dívidas do Setor Público, 81795-1900 e 51798-0401 Adiantamento a Depositante, além de outras; c) 81799-9101 Anuidades Operações com Cartões Rendas de Outros Serviços; d) demais rubricas;

- a diferença entre o preço cobrado e o “preço máximo possível” não poderia ser levada a tributação por ISS, pois não se estaria diante de desconto, mas, de preço do serviço, resultante da livre negociação entre Banco e cliente;

- a Lei LC 116/2003 em nenhum momento vedou a dedução dos descontos concedidos aos tomadores dos serviços;

- o “preço diferenciado” seria um desconto incondicional, não sujeito a evento futuro e incerto e que, ainda que fosse desconto condicional, o raciocínio se manteria, pois a base de cálculo do ISS deve circunscrever-se ao efetivo valor que ingressaria nos cofres do prestador;

- se o valor é reduzido, em razão de desconto condicional ou incondicional, concedido ao tomador, nem por isso, a base de cálculo do tributo se altera, até porque ela não pode agregar valores que superem os montantes de receita efetivamente percebidos pelo prestador.

Ainda, quanto ao mérito, sustentou a existência de divergência de alíquotas, que a cobrança de R$ 4.679,48 se refere à apuração de ISSQN com alíquota indevida, que o Fisco tributou as rubricas todas na alíquota única de 5%, sendo que a rubrica “51799- 8102-02” estaria associada ao subitem 17.19 que a legislação prevê a alíquota de 3%. Complementando discorreu que cada um dos tipos de serviços prestados na Lista de Serviços da LC 116/2003 deve ser taxado conforme a alíquota prevista para aquele item da lista. Conclui afirmando que o Banco presta serviços de intermediação para empresas do conglomerado e que nestes casos algumas rubricas são enquadradas em outros itens da LC 116/2003, diferentes do item 15, citando como exemplo as rubricas vinculadas ao subtítulo 51799.81.01-4 - DE DISTRIBUIÇÃO DE COTAS, cujos desdobramentos encontram-se vinculados pela no subitem 10.02

Por fim, a Recorrente sustenta a necessidade de perícia técnica para:

- detalhar quais os serviços elencados pelos agentes fiscais e que resultaram na autuação;

- especificar qual a natureza destes serviços, indicando pelo fisco municipal e que serviram como fato gerador do lSSQN;

- descrever o constante do Plano Contábil das instituições do Sistema financeiro Nacional - COSIF, em relação às rubricas apontadas nas infrações lavradas pelo fisco municipal;

- apurar, de forma detalhada, se a lista de serviços, nos itens específicos às instituições financeiras, abrange todos os serviços que serviram de base para o lançamento do Imposto e que não está correto o lançamento efetuado pelo fisco municipal;

- confirmar que os recolhimentos efetuados pelo Banco foram realizados de forma correta;

- análise dos índices de correção monetária (percentuais e nomenclatura, se IPC, INPC, OTN etc.);

- análise da incidência de juros e de eventual bis in idem;

- outras questões abordadas na impugnação;

- comprovar a INSUBSISTENCIA do Auto de Infração.

Arrematou o Recurso Voluntário requerendo a nulidade da decisão de 1ª instancia, com retorno dos autos para produção da prova pericial, a declaração de nulidade do AIIM com improcedência do processo administrativo, reconhecendo a ilegalidade e insubsistência da autuação, pela inclusão de receitas atinentes a fatos geradores não tributáveis e cobranças irregulares de alíquotas e inaplicabilidade da multa e penalidade. E, ainda, a declaração de inexigibilidade do crédito tributário ante os pagamentos já efetuados pela Recorrente.

1.2 - Das Contrarrazões do Recurso Voluntário (protocolo Gespro n° 896230/2023)

Em sede de Contrarrazões ao Recurso a autoridade fiscal apresentou suas razões, fls. 23 a 69, sustentando, resumidamente, que a alegação apresentada pela Impugnante sobre o cerceamento do direito de defesa, por ausência de certas formalidades no lançamento tributário e no auto de infração, NÃO PROCEDE, pois que o Auto de Infração n°3275/2022 traz a motivação do fato gerador do ISS sobre as contas nas quais são identificadas os serviços prestados pelo autuado e que foram apontados, de forma detalhada, os valores das bases de cálculos, a alíquota aplicável, os valores dos tributos, os tributos pagos, os tributos devidos, os tributos atualizados, os juros, as multas e os totais devidos. Nesse sentido, também houve a descrição clara e precisa do fato que motivou a autuação e que o fisco, de forma minuciosa, informou quais contas teriam sido incluídas na base de cálculo do ISS, apresentou os valores auferidos por receita por mês e as enquadrou nos itens da Lista de Serviços. Portanto, as alegações da IMPUGNANTE sobre a ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa pelo fato de que não há discriminação dos valores de cada tipo de receita e dos fatos geradores e que há ausência de demonstrativo e de memória de cálculo do crédito tributário levantado pelo Fisco, NÃO PODEM PROSPERAR!

Quanto a lista de serviços tributáveis, discorreu quanto a definição jurídica e não técnica ou semântica de serviço, elencando o art. 156, III, da Constituição Federal, que prevê que os serviços de qualquer natureza serão, de jure, de direito definidos em lei complementar federal. Neste aspecto, a Lei Complementar Federal 116/2003 define por sua lista anexa quais são os serviços de qualquer natureza sujeitos à tributação do ISS.

Enfatizou que a "lista anexa" (lista de serviços anexa à LC n° 116/2003) é de serviços e não, de objetivos sociais, objetos contratuais, atividades econômicas e eventos contábeis, razão pela qual não há que se preocuparem enquadrar, literalmente, textualmente, na lista de serviços, o objetivo social, o objeto contratual, a atividade econômica ou o evento contábil, uma vez que a lista é de serviços e não, de objetivo social, objeto contratual, atividade econômica ou evento contábil, logo o serviço prestado é que deve estar elencado na lista de serviços. Exemplo: o evento contábil "taxa de empréstimo" propicia um serviço prestado de análise de crédito. O serviço prestado de análise de crédito, e não o evento contábil de "taxa de empréstimo", é que deve estar elencado na lista que é de serviços.

Pontuou a autoridade fiscal a irrelevância legal da nomenclatura tributária do serviço, apontando o §4º do art. 1º, da LC nº 116/2003 e que a Lista de Serviços é não taxativa na sua horizontalidade, podendo ser ampliada em qualidades de serviços nos itens e subitens, e taxativa na sua verticalidade, não podendo ser ampliada em quantidades de itens e subitens, a não ser que sejam desdobramentos de itens e subitens anteriores.

Afirma também em suas contrarrazões que independentemente do serviço prestado ser atividade-meio ou atividade-fim, a condição, sine qua non, para ser tributado pelo ISS é constar na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003. Enfatiza que admitir a inocorrência do fato gerador do ISS pelo simples fato de que o serviço prestado, constante da lista de serviço, é um serviço necessário (atividade-meio) para se realizar uma operação financeira (atividade-fim) é desconhecer, desconsiderar e desrespeitar o art. 1º da Lei Complementar n°116/2003, é inovar o ordenamento Jurídico por meio de entendimentos tendenciosos. Pontua ainda que a defendente não registrou que as taxas e as tarifas cobradas, ainda que atividades-meio necessária para uma operação financeira (atividades-fim), NÃO SÃO OPERAÇÕES FINANCEIRAS E NEM ESTÃO SUJEITOS AO lOF.

Quanto ao mérito, afirma que o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários - IOF apresenta 5 (cinco) modalidades genéricas de incidência, porém nenhuma operação financeira foi submetida à tributação do ISS.

Destaca a autoridade lançadora que os serviços prestados pelos Bancos e tributados pelo ISS são escriturados em subcontas de contas terciárias, que estão dentro de contas secundárias, que estão contidas em contas primárias, que, por sua vez, fazem parte das contas de resultados credoras, do plano de contas do COSIF - Contabilidade do Sistema Financeiro, instituído pelo BACEN e que foram tributadas pelo ISS as taxas, tarifas e comissões lançadas nas subcontas de alguns dos eventos contábeis relacionados nos MDL-RT-IP de 2017 a 2022.

Sustenta que não acerta a defendente quando alega que as "atividades" que originaram tais receitas não são tributáveis pelo ISS pelo fato de não constar na lista de serviços anexa à LC n° 116/2003 e por essa ser taxativa. Primeiramente, não foram tributadas atividades e sim, serviços. Segundo, a lista não é taxativa. Terceiro, não se tributa o nome da conta, mas, a essência do serviço que é prestado e lançado, escriturado e registrado no evento contábil.

Elenca o autuador cada conta tributável com seu item e subitem apontando a correspondência na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

Aduz que os LANÇAMENTOS EFETUADOS decorreram dos BALANCETES MENSAIS POR COSIF/RUBRICA CONTÁBIL DE 2017 a 2022 apresentados pela própria agência bancária e que a RECEITA TRIBUTÁVEL apurada consta nos MDL-RT-IP - Mapas Descritivos de Levantamentos de Receitas Tributáveis - ISSQN/Próprio de 2017 a 2022. Relata ainda que foi considerado as guias de recolhimentos apresentadas pela impugnante para levantar o imposto devido.

Afirma que a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do imposto municipal estaria assentada na artimanha de reduzir a base de cálculo das receitas tributáveis pequenas e médias, lançando, de forma indiscriminada e injustificável, valores na coluna “débito”, diminuindo inadequadamente e, ilegalmente, os valores na coluna “saldo atual”, dos balancetes diários ou balanços. Que por se tratar de situação fática, considera-se ocorrido o fato gerador do ISS e existentes seus efeitos, desde o momento que se verifica a prestação de serviços, circunstância material necessária para surgir a obrigação fiscal do ISS, independentemente de validade, invalidade, nulidade, anulabilidade e anulação do ato efetivamente praticado.

Relata ainda que a base de cálculo é o preço do serviço (receita bruta, sem nenhum tipo de dedução) e não o preço do serviço menos as despesas, independentemente de ter ou não recebido pela prestação de serviço.

Realça que havendo a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, circunstância material necessária para surgir a obrigação fiscal, a IMPUGNANTE TEM QUE PAGAR O ISS, INDEPENDENTEMENTE da validade, da invalidade, da nulidade, da anulabilidade e da anulação da PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, bem como, da sua legalidade, da sua ilegalidade, da sua moralidade, da sua imoralidade, da sua licitude, da sua ilicitude e da sua obtenção ou não de resultados satisfatórios, ainda que, mesmo, lançado e cobrado, O CLIENTE NÃO TENHA PAGO E, CONSEQUENTEMENTE, A IMPUGNANTE NÃO TENHA RECEBIDO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

Assevera que os lançamentos de valores de "débitos no mês", nos balancetes diários ou balanços, realizados em contas internas de receitas, são para abater as despesas gastas nas prestações de serviços ou, ainda, para compensar os valores dos créditos, obtidos através de prestações de serviços, lançados e não recebidos pelos Bancos, pois que não foram pagos pelos seus clientes e que, mesmo assim, são tributados pelo ISS.

Explica que os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito, SÓ E SOMENTE SÓ, poderão ser enquadrados, em um primeiro momento, nas especialidades, especificidades ou generalidades dos subitens 15.01 a 15.18 da Lista de Serviços, e, em um segundo momento, caso o serviço não se enquadre nos subitens do item 15, na especialidade do item 15 da Lista de Serviços: "Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela união ou por quem de direito", pois que ou o serviço prestado está relacionado ao setor bancário ou financeiro ou, ainda que o serviço prestado não esteja relacionado ao setor bancário ou financeiro, foi prestado por instituição financeira.

Por fim, observa a autoridade fiscal que o Banco, para recolher um ISS menor, faz, ERRONEAMENTE, o enquadramento das receitas tributáveis das contas internas de subtítulos, vinculados ao título "rendas de prestação de serviços - 7.1.7.00.00-9", em itens e subitens diferentes do item 15 e dos subitens de 15.01 a 15.18 da lista de serviços. Desse modo, ao invés de recolher o ISS com alíquota de 5% (cinco por cento), o Banco enquadrando alguns serviços em outros itens e subitens recolhe um ISS menor, com alíquotas que variam de 3 a 4% (quatro por cento). Assim, arremata a autoridade fiscal que há falta de recolhimento do imposto municipal por parte da Recorrente

Em seus pedidos, requer que sejam acatadas as argumentações técnicas, que seja reconhecida à incidência do ISSQN sobre os eventos contábeis tributadas, que seja mantido o AUTO DE INFRAÇAO E IMPOSIÇÃO DE MULTA 3275/2022 e que sejam julgadas IMPROCEDENTES AS ALEGAÇÕES INFUNDADAS APRESENTADAS PELA RECORRENTE.

Na sequência, os autos foram distribuídos para Relatoria do Conselheiro Bruno Lins Rios para análise e emissão de voto.

2 - DO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA Nº 3276/2022

2.1 - Do Recurso Voluntário (protocolo Gespro n° 896230/2023)

Conforme documentos acostados aos autos do AIM n.º 3276/2022, verifica-se que o Banco do Brasil, CNPJ n° 00.000.000/3859-80, foi cientificado quanto ao Termo de Início de Ação Fiscal – TIAF em 15/07/2022. Após análise dos balancetes contábeis apresentados, constatou-se a existência de ISSQN a recolher no valor de R$ 193.526,33 (cento e noventa e três mil, quinhentos e vinte e seis reis e trinta e três centavos). O Crédito em questão foi constituído por meio de AIIM, cientificado ao contribuinte em 22/09/2022, que com os acréscimos legais, a época de sua lavratura, perfez o montante de R$ 714.637,45 (setecentos e quatorze mil, seiscentos e trinta e sete reais e quarenta e cinco centavos).

Em 29/09/2022 o autuado apresentou Defesa Administrativa (Processo Gespro n° 838495/2022) que após ter sido submetida às contrarrazões da autoridade lançadora foi encaminhada ao julgador de primeira instância que considerou improcedente a impugnação apresentada nos seguintes termos:

“Conclui-se, deste modo, que não há vício sobre quaisquer pressupostos de fato no lançamento da exação que justificasse qualquer anulação ou revisão do lançamento, tendo este obedecido todos os preceitos legais para sua constituição. Não há excesso de exação, pois não houve cobrança de tributo não previsto em lei, tampouco empregado quaisquer meios confiscatórios para sua cobrança, foram utilizados critérios legais objetivos para enquadramento dos parâmetros para concepção do valor venal da base de cálculo e posterior cômputo da exação.

Deste modo, julgo IMPROCEDENTE a solicitação da parte reclamante, entendendo pela legalidade dos AlIM's n° 00003275/2022 e n° 00003276/2022.”

Em 26/06/2023, por não concordar com a decisão proferida, o Banco apresentou Recurso Voluntário com Pedido de Efeito Suspensivo alegando, em sede de preliminares:

b) nulidade do Auto de Infração por Ilegalidade alegando que:

- não foi discriminado os valores individualizados em cada tipo de receitas e fatos geradores;

- a notificação de lançamento deveria conter a identificação dos valores em cada um dos tipos de receitas registrados nesses documentos, o que não ocorre no presente caso;

- é impossível saber quais os tipos de receitas pretendidos à tributação, pois nos autos constam apenas os totais mensais das receitas e dos impostos cobrado;

- o Fisco impede o contraditório e a ampla defesa por não especificar os valores individuais em cada tipo de receita, já que o Banco tem diversos títulos contábeis dentro de um mesmo grupo de contas;

- os princípios do contraditório e/da ampla defesa restam maculados, bem como o do devido processo legal;

- autos de infração não atenderam aos requisitos do art. 202, III, e parágrafo único, CTN, e art. 203; LEF, art. 2°, § 5°, III, e § 6°;

- o fiscal tributário municipal não pode fazer incidir imposto sem que a base legal/fato gerador esteja previamente expressa em lei;

- houve infringência aos princípios da legalidade, da estrita legalidade e tipicidade.

No mérito sustentou a Lista de Serviço anexa à Lei é taxativa, visto que:

- o Município de Campo Verde/MT entendeu como tributáveis receitas provenientes de contas contábeis, nas quais não devem ocorrer tributação, tendo em vista que não constam na lista de serviços da Lei Municipal ou na Lei Complementar;

- consta na decisão recorrida que a fiscalização não teria criado situações de tributação, mas sim identificado disparidade entre a nomenclatura utilizada;

- não cabe ao Agente Fiscal extrapolar os limites legais, fazendo incidir tributo sobre fatos geradores ou atividades NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS na lista anexa à LC 116/2003;

- as atividades que o Município pretende tributar não se dirigem ao fim precípuo da instituição financeira, mas apenas se tratam de serviços meios, estando relacionados às atividades internas do Banco, atividades essas que não possuem caráter autônomo e que são executadas na Intenção de viabilizar a execução das atividades-fim. Logo, não há que se falar em serviço bancário propriamente dito, especialmente porque não há previsão legal para a taxação impugnada;

- a decisão recorrida merece reforma, no sentido de ser Julgado insubsistente o auto de infração, visto que é vedado ao Município criar situações tributáveis novas;

- pela aplicação do princípio da legalidade em matéria tributária é imprescindível que a lei que dispõe sobre um tributo defina exaustivamente as hipóteses de incidência dele, que os fatos geradores do tributo para as instituições financeiras estão taxativamente elencados nos itens 95 e 96 do Decreto Lei 406/68, com redação dada pela LC 56/87 e LC 116/2003 que o rol de serviços ali contido é taxativo e não exemplificativo;

- não há possibilidade de ampliação das hipóteses arroladas pela aplicação de analogia, vedada no Direito Tributário, segundo ditames do art. 108, §1°, do Código Tributário Nacional, que dispõe que o emprego de analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei;

- não é admitida a interpretação extensiva da lei, motivo pelo qual serviços de expediente e outras atividades exercidas pelas instituições financeiras para desempenho da sua atividade-fim não são passíveis de tributação pelo ISSQN;

- quanto aos fatos geradores previstos na legislação, o Banco ofereceu as receitas à tributação efetuando os recolhimentos na forma e tempo devidos. Portanto, não há inadimplemento de obrigação tributária perante a Fazenda Municipal por parte do Banco do Brasil S.A;

- há um evidente erro da parte da Fazenda Municipal ao tributar receitas que não tem previsão expressa de incidência do ISSQN, extrapolando os limites da lei, razão pela qual ficam impugnados, desde já, todos os enquadramentos pretendidos à tributação pelo Fisco.

Sustentou também, quanto ao mérito, a existência de rubricas não tributáveis argumentando que o valor original autuado, de R$ 193.526,33, corresponde a cobrança de tributos sobre rubricas não passíveis de tributação no ISSQN, que os valores creditados nas contas não correspondem a rendas de serviços prestados pelo recorrente, o que facilmente poder ser comprovado pela Perícia Técnica Contábil e na tabela em anexo à defesa administrativa, portanto, não são passíveis de tributação pelo ISS em decorrência da exceção contida no Art. 2°, inciso III da LC 116/2003.

Destacou ainda que a Jurisprudência dos Tribunais pátrios vem se posicionando no sentido de não incidência do ISS sobre receitas de operações de crédito.

Por fim, a Recorrente sustenta a necessidade de perícia técnica para:

- detalhar quais os serviços elencados pelos agentes fiscais e que resultaram na autuação;

- especificar qual a natureza destes serviços, indicando pelo fisco municipal e que serviram como fato gerador do lSSQN;

- descrever o constante do Plano Contábil das instituições do Sistema financeiro Nacional - COSIF, em relação às rubricas apontadas nas infrações lavradas pelo fisco municipal;

- Apurar, de forma detalhada, se a lista de serviços, nos itens específicos às instituições financeiras, abrange todos os serviços que serviram de base para o lançamento do Imposto e que não está correto o lançamento efetuado pelo fisco municipal;

- que os recolhimentos efetuados pelo Banco foram realizados de forma correta;

- Análise dos índices de correção monetária (percentuais e nomenclatura, se IPC, INPC, OTN etc.);

- Análise da incidência de juros e de eventual bis in idem;

- Outras questões abordadas na impugnação;

- Comprovar a INSUBSISTENCIA do Auto de Infração.

Arrematou o Recurso Voluntário requerendo a nulidade da decisão de 1ª instancia, com retorno dos autos para produção da prova pericial; bem como, a declaração de nulidade do AIM com improcedência do processo administrativo e declaração reconhecendo a ilegalidade e insubsistência da autuação, pela inclusão de receitas atinentes a fatos geradores não tributáveis e cobranças irregulares de alíquotas e inaplicabilidade da multa e penalidade. E, ainda, a declaração de inexigibilidade do crédito tributário, ante os pagamentos já efetuados.

2.2 - Das Contrarrazões do Recurso Voluntário (protocolo Gespro n° 896230/2023)

Em sede de Contrarrazões ao Recurso a autoridade fiscal competente apresentou suas razões, fls. 70 a 115, sustentando, resumidamente, que as alegações apresentadas pela Impugnante no sentido de que o Auto de Infração n°3276/2022 não traz a motivação do fato gerador do ISS não procedem, posto que está demonstrado no Anexo da Fundamentação Legal do Saldo de Imposto a Recolher, mais especificamente no Tópico "7 - Enquadramento, das Contas Tributadas, na Lista de Serviços da LC N° 116/2003.

Ainda no mesmo sentido, destaca a autoridade lançadora que foram apontados, de forma detalhada, os valores das bases de cálculos, as alíquotas vigentes, os valores dos tributos, os tributos atualizados, os juros, as multas e os totais devidos, que houve a descrição clara e precisa do fato que motivou a autuação e, por fim, o Fisco Municipal, de forma minuciosa, informou quais contas teriam sido incluídas na base de cálculo do ISS, que os valores auferidos foram mostrado por receita por mês e as enquadrou nos itens da Lista de Serviços. Portanto, as alegações da IMPUGNANTE sobre a ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de que não há discriminação dos valores de cada tipo de receita e dos fatos geradores pretendidos e que há ausência de demonstrativo e de memória de cálculo do crédito tributário levantado pelo Fisco, NÃO PODEM PROSPERAR!

Ademais, destaca a autoridade lançadora que o referido auto de infração traz sim a motivação do fato gerador do ISS, sobre as contas nas quais são identificados os serviços prestados pelo autuado, posto que está demonstrado no Anexo da Fundamentação Legal do Saldo de Imposto a Recolher, mais especificamente no Tópico "7 - Enquadramento, das Contas Tributadas, na LC Nº 116/2003.

Quanto a lista de serviços tributáveis, discorreu que por força da Constituição da República Federativa do Brasil, os serviços de qualquer natureza serão, de jure, de direito, juridicamente falando, definidos em lei complementar federal. Se, porventura, algum outro diploma legal estabelecer a definição jurídica de serviços de qualquer natureza, para fins de tributação pelo ISS, este diploma legal será inconstitucional e, por conseguinte, Inaplicável. Neste sentido, a Lei Complementar Federal 116/2003 define por sua lista anexa quais são os serviços de qualquer natureza sujeitos à tributação do ISS.

Pontuou a autoridade fiscal a irrelevância legal da nomenclatura tributária do serviço, apontando o §4º do art. 1º, da LC nº 116/2003. E, ainda, aponta a não taxatividade da Lista de Serviços na sua horizontalidade, podendo ser ampliada em qualidades de serviços nos itens e subitens, e taxatividade na sua verticalidade, não podendo ser ampliada em quantidades de itens e subitens, a não ser que sejam desdobramentos de itens e subitens anteriores.

Afirma também que independentemente do serviço prestado ser atividade-meio ou atividade-fim, a condição, sine qua non, para ser tributado pelo ISS é constar na lista de serviços da LC nº 116/2003. Enfatiza que admitir a inocorrência do fato gerador do ISS pelo simples fato de que o serviço prestado, constante da lista de serviço, é um serviço necessário (atividade-meio) para se realizar uma operação financeira (atividade-fim) é desconhecer, desconsiderar e desrespeitar o art. 1º da LC n° 116/2003, é inovar o ordenamento Jurídico por meio de entendimentos tendenciosos. Pontua ainda que a defendente não registrou que as taxas e as tarifas cobradas, ainda que atividades-meio necessária para uma operação financeira (atividades-fim), NÃO SÃO OPERAÇÕES FINANCEIRAS E NEM ESTÃO SUJEITOS AO IOF.

Consigna que os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela união ou por quem de direito, só e somente só, poderão ser enquadrados no item 15 e nos subitens de 15.01 a 15.18 da Lista de Serviços. Acrescenta que os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito, SÓ E SOMENTE SÓ, poderão ser enquadrados, em um primeiro momento, nas especialidades, especificidades ou generalidades dos subitens 15.01 a 15.18 da Lista de Serviços, e, em um segundo momento, caso o serviço não se enquadre nos referidos subitens, na especialidade do item 15: "Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela união ou por quem de direito", pois que ou o serviço prestado está relacionado ao setor bancário ou financeiro ou, ainda que o serviço prestado não esteja relacionado ao setor bancário ou financeiro, foi prestado por instituição financeira autorizada a funcionar pela união ou por quem de direito.

Por fim, em seus pedidos, requer que sejam acatadas as argumentações técnicas, que seja reconhecida à incidência do ISSQN sobre os eventos contábeis tributadas, que seja mantido o AUTO DE INFRAÇAO E IMPOSIÇÃO DE MULTA 3276/2022 e que sejam julgadas IMPROCEDENTES AS ALEGAÇÕES INFUNDADAS APRESENTADAS PELA RECORRENTE.

Na sequência, os autos foram distribuídos para Relatoria do Conselheiro Bruno Lins Rios para análise e emissão de voto, conforme já sintetizado.

3 - DO VOTO VISTA

Analisando o encarte processual, constata-se que os Autos de Infração de Imposição de Multa nº 3276/2022 e nº 3275/2022 decorreram da tributação de contas contábeis/COSIFs distintas e que os Recursos Voluntários foram protocolados separados tendo o autuado fundamentado sua defesa de forma relativamente distinta para cada auto de infração. Neste sentido, o Conselheiro que este subscreve entendeu que seria necessário a realização de uma análise mais detida e específica da matéria debatida para cada auto de infração lavrado, razão pela qual passa a fundamentar seu voto nos termos que seguem:

No que diz respeito ao Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 3275/2022 cumpre esclarecer, inicialmente, que os auditores fiscais responsáveis pela fiscalização, conforme se depreende do Anexo II do AIIM, apuraram, considerando balancetes contábeis encaminhados pela fiscalizada, que o recorrente não ofertou à tributação toda a receita tributável no que diz respeito à COSIF 7.1.7.00000 (Renda de Prestação de Serviços) referente ao período de janeiro de 2017 a novembro de 2021, razão pela qual o crédito tributário foi constituído por meio do referido auto de infração com a aplicação da penalidade prevista no Código Tributário Municipal.

Pois bem, analisando o Recurso Voluntário impetrado pelo Banco, há que se pontuar, no que diz respeito a alegação de cerceamento de defesa pela não autorização da produção de prova pericial, que os argumentos da Recorrente não subsistem, visto que o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para esclarecer as questões relacionadas ao crédito tributário constituído pelo fisco.

Verifica-se que a recorrente, quando da Impugnação do auto de infração, não fundamentou as razões para realização da citada prova pericial vindo a fazer somente quando da apresentação do Recurso Voluntário. Nesta ocasião justificou o pedido afirmando, por exemplo, que a prova em questão seria necessária para “detalhar quais os serviços elencados pelos agentes fiscais e que resultaram na autuação”, para “especificar qual a natureza destes serviços, indicando pelo fisco municipal e que serviram como fato gerador do lSSQN", para “descrever o constante do Plano Contábil das instituições do Sistema financeiro Nacional - COSIF, em relação às rubricas apontadas nas infrações lavradas pelo fisco municipal”, para “apurar, de forma detalhada, se a lista de serviços, nos itens específicos às instituições financeiras, abrange todos os serviços que serviram de base para o lançamento do Imposto e que não está correto o lançamento efetuado pelo fisco municipal”, entre outros motivos.

Ocorre que ao examinar o conjunto processual, observa-se que TODAS as questões elencadas pela Recorrente como fundamento para produção de prova pericial já se encontram materialmente esclarecidas nos autos, não há, pois, fundamentos para realização de tal prova.

Nota-se que o Auto de Infração, consoante às razões recursais apresentadas pelo órgão lançador, foi lavrado de forma clara e detalhada, sendo apontado, mês a mês, as contas contábeis tributadas, ou seja, os fatos jurídicos tributáveis, conforme se depreende dos Anexos I, II e IV; bem como, considerou todos os recolhimentos efetuados pelo Banco. A apuração efetuada foi minuciosa especificando além da conta “mãe” (COSIF 7.1.7) as subcontas e rubricas internas.

Atenta-se que o Banco invoca também prova pericial para fins de “... análise dos índices de correção monetária”. Neste ponto cumpre registrar que, mais uma vez, o pedido revela-se impertinente e de cunho protelatório, visto que os índices/percentuais aplicados sobre o imposto devido estão amparados na legislação tributária, conforme figura abaixo:

Figura 01: Enquadramento legal da hipótese de incidência, da alíquota e dos valores acrescidos ao auto de infração (correção monetária, juros de mora e multa punitiva).

Verifica-se também que os responsáveis pela fiscalização enquadraram os subtítulos das contas tributadas nos subitens do item 15 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003 replicados na Lei Municipal nº 1.178/1991 de forma que todos os serviços que serviram de base para o lançamento do imposto foram previstos no Item 15 da Lista de Serviços dos diplomas legais citados.

Ademais, destaca-se que a autoridade julgadora está respaldada no princípio do livre convencimento motivado do julgador para verificar a necessidade ou não de produção de determinada prova. Neste sentido, o princípio da livre convicção do julgador informa o sistema jurídico pátrio de modo que também em âmbito do processo administrativo o entendimento é de que o julgador deve buscar a verdade material, verificando conforme provas e informações nos autos se há de fato necessidade de produção de outras provas, ou determinação de diligências para subsidiar sua decisão. Assim, no caso concreto, fica patente que a produção da prova em questão é claramente impertinente, desnecessária e protelatória, logo sua inadmissibilidade não configura cerceamento de defesa.

Diante do exposto, após análise abrangente dos autos e a constatação da existência no AIIM de todos os elementos que consubstanciaram a autuação, considerando a ampla defesa oportunizada a Recorrente, mediante apresentação de documentos em sua defesa, não se identificou cerceamento de defesa no Auto de Infração AIIM nº 3275/2022, razão pela qual voto pelo não conhecimento e improcedência das preliminares de cerceamento de defesa e nulidade do auto de infração.

Ainda em suas preliminares, o Banco postula pela nulidade do auto de infração por ilegalidade. Neste sentido, verifica-se, de imediato, que o Banco parece desconhecer o acervo probatório, em específico, os Anexos que acompanharam o Auto de Infração, pois os argumentos apresentados como justificativas para nulidade do crédito tributário destoam totalmente dos documentos carreados aos autos. Vejamos:

Argumentos do Banco para justificar a Nulidade do AIIM	Considerações
Nulidade por não discriminar os valores individualizados em cada tipo de receita e os fatos geradores pretendidos.	As Receitas tributadas foram minuciosamente detalhadas no Anexo II do AIIM.
É impossível saber quais os tipos de receitas pretendidos à tributação, pois nos autos constam apenas os totais mensais das receitas e dos impostos cobrado.	Anexo II detalha precisamente as contas tributada, sendo IMPOSSÍVEL NÃO SABER quais foram as contas/rubricas tributadas. Ademais, o próprio Banco afirmou que "Após análise dos lançamentos e informações constantes do auto de infração e anexos recebidos, verifica-se que a divergência apontada foi motivada por considerar os valores lançados pela coluna de CRÉDITO sem os lançamentos das colunas de DÉBITOS existentes nos balancetes", ou seja sabe quais foram as receitas tributadas.
Não consta nos autos demonstrativo e memória de cálculo discriminados e detalhados mês a mês pelas diferenças em cada rubrica contábil, separando os valores originais devidos, multa, juros e correção monetária e respectivos índices.	O Anexo I (Planilha de Cálculo da Apuração Fiscal) e Anexo II (Mapa descritivo de Levantamento do ISSQN Devido) trazem exatamente todas as informações que o Banco alega não constar nos autos.
Não houve a identificação das rubricas/desdobramento contábeis cujas receitas pretende-se o crédito tributário, sendo inexistente a fundamentação legal da infração pretendida.	O fisco tributou diferenças de receitas não declaradas pelo Banco da COSIF 7.1.7.00000, sendo que foi detalhadamente discriminado as rubricas e desdobramentos contábeis, conforme de depreende do Anexo II. O Item 7 do Anexo IV, por sua vez, apresenta a Fundamentação Legal com o devido enquadramento das contas tributadas.
Os princípios do contraditório e/da ampla defesa restam maculados, bem como o do devido processo legal.	Não se verifica qualquer indício de que os princípios citados foram maculados, pelo contrário, constata-se que as autoridades fiscais observaram todos os requisitos legais para a constituição do crédito tributário.
Os autos de infração não atenderam aos requisitos do art. 202, III, e parágrafo único, CTN, e art. 203; LEF, art. 2°, § 5°, III, e § 6°.	A legislação citada trata da inscrição de débitos em Dívida Ativa, logo não possuem nenhuma relação com o caso concreto, já que os débitos se encontram suspensos face ao processamento da fase contenciosa.
O fiscal tributário municipal não pode fazer incidir imposto sem que a base legal/fato gerador esteja previamente expressa em lei.	O Item 7 do Anexo IV, apresenta a Fundamentação Legal com o devido enquadramento das contas tributadas. Ademais, as rubricas tributadas foram as mesmas que o Banco já considera como BC do ISS, a única diferença é que o fisco também considerou como receita tributável os valores lançados na coluna débitos, valores estes desconsiderados pelo Banco.
Houve infringência aos princípios da legalidade, da estrita legalidade e tipicidade por entender que o tributo somente incide no caso de fato ou situação típica previamente determinada em lei.

Superadas as preliminares arguidas, passemos a análise das questões de mérito, tendo o Banco postulado, nessa perspectiva, que houve erro na base de cálculo do ISSQN e que o fisco desconsiderou a coluna débitos do balancete.

De fato, o fisco desconsiderou a coluna débitos do balancete, mas para compreensão da legalidade ou não da inclusão da coluna de débitos na base de cálculo do ISSQN, para fim de base de cálculo, necessário compreendermos o que a legislação compreende como “preço do serviço”. Neste sentido, conforme prescrito na Lei Complementar nº 116/2003, art. 7º, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Preço do serviço é todo valor cobrado para colocar o serviço a disposição do cliente, incluindo-se todos os custos de (mão-de-obra direta e indireta), despesas administrativas, tributos diretos e indiretos, margem de lucro, materiais, além de outros insumos dispendidos na prestação do serviço.

Ainda nesse viés, conforme o Código Tributário Municipal de Várzea Grande/MT (LC nº 1.178/1991), a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, assim discorrendo:

Art. 85 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço prestado.

(...)

§ 3º- Não serão deduzidos do preço do serviço os descontos e abatimentos condicionados, como tais entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos.

(grifo e negrito meu).

O Regulamento do ISSQN (Decreto n° 131/1993) também contribui:

Art. 12 - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Em virtude da previsão legal supracitada, a base de cálculo do ISSQN dosserviços prestados por instituições bancárias, diferentemente do ventilado pela fiscalizada, é a receita bruta formada pelos valores auferidos mensalmente pela prestação dos seus serviços correlatos, sem levar em consideração efetivo recebimento do preço do serviço e/ou descontos concedidos pelo o adimplemento das negociações efetuadas. Portanto, a base de cálculo do ISSQN não é a receita líquida, receita efetivamente recebida, preço máximo estipulado pelo Banco Central, ou diferença entre créditos e débitos.

Diante disso, os lançamentos da coluna débito somente poderiam ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN no caso de descontos incondicionados ou diante das possibilidades previstas no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF, plano este instituído pela Circular N° 1273/1.987.

No que diz respeito a possibilidade dos valores constantes na coluna débito serem decorrentes de descontos incondicionados ou abatimentos, considerando que tais descontos são meros abatimentos concedidos no momento da concretização do negócio e independem de qualquer condição futura, o próprio Banco afastou tal hipótese ao afirmar que “... os lançamentos de débitos nos balancetes não são meros abatimentos ou compensação de créditos ora destacado pelo Fisco em sua apuração” (destaque meu).

Ainda analisando os valores registrados na coluna débito, verifica-se também que o autuado relaciona quatro possíveis motivos para ocorrência de lançamentos a débito, não havendo qualquer menção ao desconto incondicionado, veja-se:

Destaca-se que o Banco não apresentou qualquer provar, sequer exemplos, de que os lançamentos registrados na coluna débito decorrem de desconto incondicionado. Além disso também não apresentou provas de que decorriam dos motivos acima relatados, motivos estes não compatíveis com a conta COSFI tributada em detrimento das regras de contabilidade aplicáveis aos Bancos a seguir demonstradas.

Atinente as regras aplicáveis à escrituração contábil de instituição financeiras, verifica-se, conforme Circular N° 1273/1.987, que há previsão para lançamentos a débitos no caso de compensação e balanceamento de saldos decorrentes de estornos de competências anteriores. Contudo, os Bancos podem realizar balanceamentos a título de compensações internas apenas para determinadas contas contábeis, não abrangendo as contas relacionadas a renda de prestação de serviços da COSIF 7.1.7.

Ainda no que diz respeito a escrituração bancária, outra possibilidade de realização dos lançamentos a “débito” seria quando o Banco realizasse a retificação de erro. Tal previsão encontra-se estampada no Pronunciamento Técnico CPC 23. De acordo com este CPC, as retificações ocasionadas por erro de períodos anteriores devem ser excluídas dos resultados do período em que o erro é descoberto. Qualquer informação apresentada sobre períodos anteriores, incluindo qualquer resumo histórico de dados financeiros, deve ser retificada para períodos tão antigos quanto for praticável. Todavia, há que se observar também que a entidade é obrigada a divulgar a retificação de erro. Neste sentido, o Banco não juntou qualquer prova de que os lançamentos a débito efetuados nas contas tributadas decorriam de erro, sendo que fez prova ao contrário ao afirmar que “... os lançamentos de débitos nos balancetes não são meros abatimentos ou compensação de créditos ora destacado pelo Fisco em sua apuração. Nem lançamentos de crédito ou débitos errados em contas incorretas ou lançadas a maior ou menor discorridas pelo Auto” (destaque meu).

Diante do exposto, considerando que a base de cálculo do ISSQN, conforme fundamentado, é o preço do serviço prestado sem qualquer dedução (exceto desconto incondicionado), evidencia-se o descumprimento da legislação tributária quando o contribuinte considera tão somente os valores efetivamente recebidos para fim de recolhimento do tributo. Logo, não há justificativa que possa afastar a tributação pelo ISSQN dos lançamentos constantes na coluna débito dos balancetes apresentados.

Em continuidade, no tocante ainda sobre erros na base de cálculo fiscal, a Recorrente sustenta que a diferença entre preço cobrado e o “preço máximo possível” não poderia ser levada a tributação por ISS, pois não se estaria diante de desconto, mas, de preço do serviço, resultante da livre negociação entre Banco e cliente. Neste aspecto, convém pontuar que o fisco tributou somente os valores lançados na coluna débito dos balancetes, valores estes que foram desconsiderados pela fiscalizada reduzindo assim, de forma indevida, a base de cálculo do ISSQN. Registra-se que as diferenças dos preços cobrados pelo Banco em detrimento dos preços máximos estabelecidos pelo Banco Central não fizeram parte do escopo da fiscalização, tampouco foram objeto de tributação por parte do fisco.

Acrescentou a fiscalizada que o “preço diferenciado” seria um desconto incondicional, não sujeito a evento futuro e incerto e que, ainda que fosse desconto condicional, o raciocínio se manteria, pois, a base de cálculo do ISS deve circunscrever-se ao efetivo valor que ingressaria nos cofres do prestador. Neste aspecto, percebe-se que o Banco, ao legislar em causa própria, desconsidera a legislação tributária, já que, há uma clara e notória diferença entre os descontos incondicionados e condicionados e que A DISTINÇÃO DESTES PARA FINS TRIBUTÁRIOS, inclusive contábeis, ao contrário do afirmado pelo recorrente, IMPORTA, visto que o primeiro seria uma simples dedução da receita bruta e o segundo uma despesa administrativa não passível de dedução da base de cálculo do ISSQN.

Ainda quanto ao mérito, sustentou a Recorrente a existência de divergência de alíquotas, que nem todos os serviços prestados pelo Banco estão sujeitos a alíquota de 5%, pois algumas rubricas são enquadradas em outros itens da LC 116/2003, diferentes do item 15.

Sob esta ótica, importa mencionar que a autoridade fiscal, em suas razões recursais, esclareceu, de forma fundamentada, que os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras quando não enquadrados nos subitens da Lista de Serviços do item 15 são enquadrados na especialidade do item 15 da Lista de Serviços, posto que ou o serviço prestado está relacionado ao setor bancário ou financeiro ou, ainda que o serviço prestado não esteja relacionado ao setor bancário ou financeiro, foi prestado por instituição financeira autorizada a funcionar pela união ou por quem de direito.

Logo, todos os serviços prestados pela autuada são perfeitamente enquadrados nos subitens da Lista de Serviços ou no próprio item 15, motivo pelo qual, manifesto pela manutenção da alíquota aplicada sob a base de cálculo na autuação e mantida na decisão de 1º grau, uma vez que não há fundamentos legais que amparem as alegações da Recorrente.

Diante de todo o exposto, conforme conclusão já manifesta pelo Relator, entendo que o Recurso Voluntário não encontra guarida na legislação tributária, posto que as teses suscitadas não apresentam respaldo legal, tampouco probatória para serem acatadas, sendo que da análise dos autos, verifica-se que os auditores responsáveis pela fiscalização foram minuciosos ao descreverem os fatos geradores, as rubricas tributadas, o valor mensal das receitas tributáveis, os acréscimos legais; bem como, ao efetuarem o adequado cotejamento dos subtítulos tributados com item e subitens da Lista de Serviços anexa à LC n° 116/2003 replicados no artigo 70, §1° da Lei n° 1.178/1991 (Código Tributário Municipal).

De igual modo, acompanho o julgador de 1ª instância que concluiu que não há vícios no lançamento da exação que justificasse a pretensão da Recorrente, tendo este obedecido todos os preceitos legais para sua constituição. Destacou também que foram utilizados critérios legais objetivos para enquadramento dos parâmetros atinente ao valor da base de cálculo e posterior cômputo da exação.

Alusivo ao Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 3276/2022 cumpre esclarecer, inicialmente, que os auditores fiscais responsáveis pela fiscalização, conforme se depreende do Anexo II do AIIM, apuraram, considerando balancetes contábeis encaminhados pela fiscalizada, que o recorrente não ofertou à tributação receitas tributáveis lançadas em rubricas das COSIFs 5.1.1.10.00-4, 7.1.1.05.00.6, 7.1.1.10.00-8, 7.1.1.15.00-3, 7.1.9.20.00-9, 7.1.9.30.00.6, 7.1.9.90.00.5, referente ao período de janeiro de 2017 a março de 2021, razão pela qual foi lavrado o referido auto de infração com a aplicação da penalidade prevista no Código Tributário Municipal.

No presente caso, o Banco alega cerceamento de defesa pela não autorização da produção de prova pericial; contudo, analisando o conjunto probatório, fica patente que os argumentos da Recorrente não subsistem, visto que os documentos juntados aos autos são suficientes para esclarecer as questões relacionadas ao crédito tributário constituído pelo fisco.

Ocorre que ao examinar o conjunto processual, observa-se que TODAS as questões elencadas pela Recorrente como fundamento para produção de prova pericial já se encontram materialmente esclarecidas nos autos, não há, pois, fundamentos para realização de tal prova.

Atenta-se que o Banco cita também como motivação do pedido de prova pericial o fato de que “... os recolhimentos efetuados pelo Banco foram realizados de forma correta”. Neste ponto cumpre registrar que não há indícios de que o Recorrente, em algum momento, tenha recolhido o ISSQN das contas tributadas no Auto de Infração nº 3276/2022, visto que foi tributado o valor integral das contas/subtítulos relacionados à prestação de serviços. Em relação a correção monetária e a incidência de juros, constata-se que os índices/percentuais aplicados sobre o imposto devido foram decorrentes daqueles previstos na legislação tributária explicitados no auto de infração lavrado, conforme figura abaixo:

Figura 02: Enquadramento legal da hipótese de incidência, da alíquota e dos valores acrescidos ao auto de infração (correção monetária, juros de mora e multa punitiva).

Nota-se que o Auto de Infração, conforme razões recursais apresentadas pelo órgão lançador, apresentou de forma clara e detalhada, mês a mês, as contas contábeis tributadas, ou seja, quais os fatos jurídicos tributáveis, conforme documentos que o acompanharam (Anexos I, II e IV). A apuração efetuada foi minuciosa especificando além da conta “mãe” (COSIFs) as rubricas internas tributadas. Ademais, considerando Anexo Único da Fundamentação Legal, verifica-se também que os responsáveis pela fiscalização enquadraram todos os subtítulos das contas tributadas nos subitens do item 15 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003 replicados na Lei Municipal nº 1.178/1991 de forma que fica comprovado que todos os serviços que serviram de base para o lançamento do imposto foram previstos no Item 15 da Lista de Serviços dos diplomas legais citados.

Ainda pertinente a produção de provas, destaca-se que a autoridade julgadora está respaldada no princípio do livre convencimento motivado do julgador para verificar a necessidade ou não de produção de determinada prova. Neste aspecto, o princípio da livre convicção do julgador informa o sistema jurídico pátrio de modo que também em âmbito do processo administrativo o entendimento é de que o julgador deve buscar a verdade material, verificando conforme provas e informações nos autos se há de fato necessidade de produção de outras provas, ou determinação de diligências para subsidiar sua decisão. Assim, no caso concreto, fica patente que a produção da prova em questão é claramente impertinente, desnecessária e protelatória, logo sua inadmissibilidade não configura cerceamento de defesa.

Diante do exposto, após uma análise abrangente dos autos e que constam no auto de infração lavrado todos os elementos caracterizadores da obrigação tributária, considerando a ampla defesa oportunizada a Recorrente, mediante apresentação de documentos em sua defesa, não se identificou a ocorrência de qualquer cerceamento de defesa no Auto de Infração AIIM nº 3276/2022, razão pela qual voto pelo não conhecimento e improcedência das preliminares de cerceamento de defesa e nulidade do auto de infração.

Ainda em suas preliminares, o Banco postula pela nulidade do auto de infração por ilegalidade. Neste sentido, verifica-se de imediato que o Banco parece desconhecer o acervo probatório, em específico, os Anexos que acompanharam o Auto de Infração, pois os argumentos apresentados como justificativas para nulidade do crédito tributário destoam totalmente dos documentos carreados aos autos. Vejamos:

Argumentos do Banco para justificar a Nulidade do AIIM	Considerações
Não foi discriminado os valores individualizados em cada tipo de receita e os fatos geradores pretendidos.	As Receitas tributadas foram minuciosamente detalhadas no Anexo II do AIIM.
É impossível saber quais os tipos de receitas pretendidos à tributação, pois nos autos constam apenas os totais mensais das receitas e dos impostos cobrado.	Anexo II detalha precisamente as contas tributada, sendo IMPOSSÍVEL NÃO SABER quais foram as contas/rubricas tributadas.
Não consta nos autos demonstrativo e memória de cálculo discriminados e detalhados mês a mês pelas diferenças em cada rubrica contábil, separando os valores originais devidos, multa, juros e correção monetária e respectivos índices. (Figura 02)	O Anexo I (Planilha de Cálculo da Apuração Fiscal) e Anexo II (Mapa descritivo de Levantamento do ISSQN Devido) trazem exatamente todas as informações que o Banco alega não constar nos autos.
Não houve a identificação das rubricas/desdobramento contábeis cujas receitas pretende-se o crédito tributário, sendo inexistente a fundamentação legal da infração pretendida.	Todas as receitas tributadas foram detalhadamente discriminadas por COSIF e rubricas, conforme de depreende do Anexo II. Ademais, o Anexo Único da Fundamentação Legal apresenta a Fundamentação Legal com o devido enquadramento das contas tributadas.
Os princípios do contraditório e/da ampla defesa restam maculados, bem como o do devido processo legal	Não se verifica qualquer indício de que os princípios citados foram maculados, pelo contrário, constata-se que as autoridades fiscais observaram todos os requisitos legais para a constituição do crédito tributário.
Os autos de infração não atenderam aos requisitos do art. 202, III, e parágrafo único, CTN, e art. 203; LEF, art. 2°, § 5°, III, e § 6°	A legislação citada trata da inscrição de débitos em Dívida Ativa, logo não possuem nenhuma relação com o caso concreto, já que os débitos se encontram suspensos face ao processamento da fase contenciosa.
O fiscal tributário municipal não pode fazer incidir imposto sem que a base legal/fato gerador esteja previamente expressa em lei.	O Anexo Único do Anexo IV, apresenta a Fundamentação Legal com o devido enquadramento das contas tributadas.
Houve infringência aos princípios da legalidade, da estrita legalidade e tipicidade por entender que o tributo somente incide no caso de fato ou situação típica previamente determinada em lei.	O Anexo Único do Anexo IV, apresenta a Fundamentação Legal com o devido enquadramento das contas tributadas.

Superadas as preliminares arguidas, passemos a análise das questões de mérito. Nesta perspectiva, o Banco postulou que todas as hipóteses de incidência do ISSQN devem estar previstas em lei, especialmente de acordo com a LC nº 116/2003, que o “Município de Campo Verde” entendeu como tributáveis receitas provenientes de contas contábeis que não constariam na Lista de Serviços da Lei Municipal ou na Lei Complementar e que não se admite a tributação de serviços que não são tipicamente bancários, relacionados as atividades meio.

A princípio cumpre observar que a recorrente se equivocou quanto a municipalidade que realizou a autuação, visto que não se trata do município de Campo Verde. No que diz respeito a temática, fato é que os argumentos da Recorrente não podem prosperar, pois, conforme previsto na Lei Complementar Federal nº 116/2003, o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constates da Lista Anexa à Lei, não dependendo a sua incidência do “nome” ou denominação dada ao serviço prestado, mas da caracterização da sua natureza, vejamos:

Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Neste aspecto convém destacar que o Tema 296 do Supremo Tribunal Federal, por entendimento da maioria dos seus ministros no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 784439, com repercussão geral reconhecida, interposto pelo Banco Sudameris Brasil S/A. Nos termos do voto da Relatora, Ministra Rosa Weber, ficou decidido que a lista de serviços sujeitos à tributação do ISS elencado no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal é taxativa, porém, cabível a incidência do tributo sobre serviços congêneres àqueles elencados em lei, em face de interpretação extensiva. Logo, verifica-se a não taxatividade da Lista de Serviços na sua horizontalidade, podendo ser ampliada em qualidades de serviços nos itens e subitens, sendo taxatividade somente na sua verticalidade, não podendo ser ampliada em quantidades de itens e subitens, a não ser que sejam desdobramentos de itens e subitens anteriores. Assim, a cobrança do ISS pelos municípios pode ser estendida às atividades inerentes aos serviços especificados em lei, sem ficar restrita aos itens listados na Lei Complementar (LC) 116/2003.

Consoante o destacado pela autoridade lançadora, quando de suas contrarrazões, está demonstrado no Anexo Único da Fundamentação Legal do Saldo de Imposto a Recolher, mais especificamente no Tópico "7 – o enquadramento legal das contas tributadas em detrimento da Lista de Serviços da LC N° 116/2003. Logo, não há o que se falar em “situações tributáveis novas”, visto que o referido auto de infração traz a motivação do fato gerador do ISS sobre as contas nas quais são identificados os serviços prestados pelo autuado, conforme já registrado.

Também neste sentido, em concordância com o entendimento perfilado pelo órgão autuador, insta destacar que os serviços tributados, sejam atividades-meio ou atividades-fim, não são operações financeiras e não estão sujeitos ao Imposto sobre Operações Financeiras – IOF. As taxas e as tarifas cobradas, ainda que atividades-meio necessária para uma operação financeira (atividades-fim), não são operações financeiras e nem estão sujeitas ao IOF. Para mais, a condição sine qua non para que determinado serviço seja tributado pelo ISS é constar na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, independentemente do serviço prestado ser atividade-meio ou atividade-fim, de forma que se a prestação de serviço é necessária (atividade-meio) para se realizar uma operação financeira (atividade-fim) ocorre o fato gerador do ISSQN.

Ao analisar os argumentos do autuado observa-se clara tentativa de eximir-se da tributação municipal, posto que o Banco busca convencer que os valores tributados são relativos a operações de crédito e que o fisco tributou rubricas indevidas. Ocorre que tais argumentos não procedem, já que as rubricas tributadas, conforme já fundamentado no Anexo IV do auto de infração, decorrem da prestação de serviços consubstanciada na cobrança de tarifas e comissões bancárias. No mais, o autuado sequer fez provas de que os valores tributados ensejaram a tributação por imposto relativo a operações financeiras.

Diante disso, considerando que as contas contábeis tributadas pelo fisco não se referem a atividades financeiras e que o rol de serviços contidos na Lista de Serviços da LC N° 116/2003 reproduzido no artigo 70, §1º da Lei nº 1.178/1991 (Código Tributário Municipal), apesar de ser taxativo na sua verticalidade, admite interpretação extensiva na sua horizontalidade, as razões apresentadas pela Recorrente, neste ponto, também não são passiveis de assentimento.

4 – DA CONCLUSÃO

Ante o exposto e observada as disposições legais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Lei nº 5.172/1966 que institui o Código Tributário Nacional, a Lei Complementar Federal n.º 116/2003, Lei nº 1.178/1991, que institui o Código Tributário do Município de Várzea Grande e o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional -COSIF - Circular N° 1273/1.987, REJEITO as PRELIMINARES e VOTO pelo IMPROVIMENTO DO RECURSO, mantendo-se incólume a decisão de 1ª instância, em consequência, mantendo a higidez e exigibilidade do crédito tributário apontado pelo Auto de Infração n.º 3275/2022 e nº 3276/2022.

Várzea Grande/MT, 12 de junho de 2024.

FERNANDO LUIZ KRUPINISKI

CONSELHEIRO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, o Conselho Municipal de Recurso Fiscal de Várzea Grande/MT, na conformidade da ata dos julgamentos, por unanimidade, dar conhecimento quanto aos recursos interpostos pelo Banco do Brasil S/A, CNPJ: 00.000.000/3859-80, por preencher os pressupostos legais, e no mérito negar-lhes provimento para manter os lançamentos dos crédito tributários de ISSQN, período de janeiro de 2017 a novembro de 2021, consubstanciado por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n° 3275/2022; bem como, período de janeiro de 2017 a março de 2021, consubstanciado por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n° 3276/2022. Participaram da sessão de julgamento os Srs. Conselheiros (as) Maxwel Silva Alves - Presidente (suplente), Vicente Gomes de Lacerda - Vice-Presidente, Bruno Lins Rios - representante Poder Legislativo Municipal de Várzea Grande, Fernando Luiz Krupiniski - representante da secretaria municipal de Gestão Fazendária, Natacha Gabrielle Dias de Carvalho Lima - representante da Procuradoria Geral do Município de Várzea Grande-MT, Emília de Oliveira Furlaneto – representante do Conselho Regional de Contabilidade – CRC, Antônio Barros de Souza - representante do Conselho Regional de Corretores de Imóveis-CRECI, Rodrigo Yamata Chagas – representante do Conselho Regional de Administração – CRA e Jefferson Aparecido Pozza Fávaro – representante da OAB/MT.

Várzea Grande-MT, 03 de julho de 2024.

MAXWEL SILVA ALVES

Presidente em substituição

VICENTE GOMES DE LACERDA

Vice-Presidente

BRUNO LINS RIOS

Conselheiro

FERNANDO LUIZ KRUPINISKI

Conselheiro

NATACHA GABRIELLE DIAS DE CARVALHO LIMA

Conselheira

RODRIGO YAWATA CHAGAS

Conselheiro

EMÍLIA DE OLIVEIRA FURLANETO

Conselheira

ANTÔNIO BARROS DE SOUZA

Conselheiro

JEFFERSON APARECIDO POZZA FÁVARO

Conselheiro

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