PROCEDIMENTO AMINISTRATIVO: 4.321/2024

OBJETO: REGISTRO DE PREÇOS VISANDO FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS, PARA ATENDER AS NECESSIDADES DO HOSPITAL MUNICIPAL ANDRÉ MAGGI, FARMÁCIA BÁSICA E UNIDADES BÁSICAS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO, POR UM PERÍODO DE 12 (DOZE) MESES.

Trata-se de RECURSO interposto pela empresa GOLDENPLUS- COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, inscrita no CNPJ nº 17.472.278/0001-64, por meio de seu representante legal, conforme termos da Lei 14.133/2021.

Recebo o recurso interposto, eis que tempestivo, e passo a análise das razões recursais.

1. DOS FATOS E PEDIDOS

A empresa recorrente participou da sessão do Pregão Presencial SRP 12/2024, que tem como objetivo a aquisição de medicamentos para atender à Secretaria Municipal de Saúde de Colniza/MT, pelo período de 12 (doze) meses. Após a fase de disputa, a recorrente foi declarada vencedora de alguns itens, sendo então procedida a abertura de seu Envelope nº 02, que deveria conter toda a documentação de habilitação exigida no edital, o qual não foi impugnado em nenhum momento pela parte recorrente.

Durante a análise e conferência dos documentos apresentados, foi identificada a ausência da declaração de atendimento aos índices econômicos previstos no edital, devidamente assinada por profissional habilitado da área contábil. Em virtude da ausência do referido documento, o Pregoeiro considerou a recorrente inabilitada, em razão da omissão documental praticada.

A recorrente apresentou as razões recursais, alegando que o balanço patrimonial apresentado, contendo os índices e a assinatura do contador responsável, já atende os objetivos estabelecidos pela Administração Pública, caracterizando assim, excesso de formalismo em considerar a mesma inabilitada para o certame.

Diante dos argumentos apresentados, solicitou que seja dado provimento às razões do recurso, a fim de que seja aceita a documentação já apresentada pela recorrente na ocasião da abertura dos envelopes, ou, então a aceitação da agora declaração entregue como diligência para suprir a suposta lacuna, como meio de efetivar a sua habilitação no certame.

2. DA DECISÃO

Analisando detidamente o recurso interposto, verificamos que a argumentação recursal NÃO merece acolhimento.

A empresa recorrente alega ter sido inabilitada de maneira equivocada, sustentando que a exigência de apresentação da declaração requerida em edital, e que a decisão de a inabilitar configura excesso de formalismo por parte do Pregoeiro Oficial do Município, tendo em vista que o Balanço Patrimonial apresentado já supria a ausência do referido documento.

O Art. 69 da Lei Federal 14.133/21 apresenta o rol de documentos a serem exigidos para demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato. Em uma análise sucinta do referido artigo, destaca-se o § 1º, que prevê a possibilidade de a Administração exigir a referida declaração, conforme foi devidamente inserido no item 8.6., do Edital do Pregão Presencial SRP 12/2024.

“Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

[...]

§ 1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital.”

“8.4. RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:

[...]

8.6. O atendimento dos índices econômicos previstos neste edital deverá ser atestado mediante declaração assinada por profissional habilitado da área contábil, apresentada pelo fornecedor, sob pena de inabilitação.” Grifei

Como se pode observar, o legislador previu a possibilidade de exigência da declaração assinada por profissional habilitado da área contábil, para fins de atestar o atendimento, pelo licitante, dos índices econômicos exigidos no edital. Tal exigência foi claramente inserida no instrumento convocatório como documento de habilitação. Conforme admitido pelo próprio recorrente, a referida exigência não foi cumprida, resultando na acertada decisão do Pregoeiro em inabilitá-lo.

Vale ressaltar que além da declaração não apresentada, o Edital de Convocação exigia dos licitantes a Declaração de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, devidamente apresentado pelo licitante na fase de credenciamento, essa declaração está prevista no inciso I do artigo 63 da Lei Federal Nº 14.133/21, in verbis:

“Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:

I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da lei;”

No pregão, como são abertos os envelopes de proposta antes de verificar a habilitação das concorrentes, o legislador previu a possibilidade de exigir das interessadas em disputar o pregão declarassem, formalmente, que cumprem todas as exigências de habilitação estabelecidas no edital daquela licitação.

É válido frisar que, caso seja constatado que algum licitante tenha apresentado declaração falsa, o artigo 156 prevê a sanção de declaração de inidoneidade à empresa que praticar tal ato. Vejamos:

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“Art. 155.O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

[...]

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;”

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“Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

[...]

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

[...] Grifei

§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.”

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Caso seja aberto o envelope de habilitação de uma licitante e seja constatado que ela não atende a alguma exigência do edital, além de ser inabilitada, a proponente pode ser punida com o impedimento de licitar e contratar com a Administração, como disciplina o artigo 155, da Lei Federal 14.133/21.

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“Art. 155.O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

[...]

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;”Grifei

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Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

[...]

III - impedimento de licitar e contratar;

[...]

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.” Grifei

Assim, a licitante deve ter bastante cautela ao preparar sua documentação de habilitação para assegurar-se que, de fato, está cumprindo, rigorosamente, a todos os requisitos de habilitação.

No caso de dúvida sobre a forma adequada de atendimento a uma exigência do edital, deve ser feita uma consulta formal, para esclarecimento quanto a correta interpretação do texto do edital, evitando assim ser surpreendida com uma inabilitação e até mesmo uma punição, por equívoco na interpretação da exigência editalícia.

A recorrente, em suas razões recursais, alega que a exigência prevista tanto na Lei Federal 14.133/21 quanto no instrumento convocatório é excessivamente formalista. Ora, se a empresa não concorda com as regras estabelecidas pelo próprio legislador, não cabe ao Município de Colniza/MT, suprir o inconformismo por ela apresentado. É razoável ainda afirmar que a recorrente poderia impugnar o referido instrumento convocatório no prazo legal, contudo, manteve-se inerte até o momento em que fora inabilitada, apesar de ter tomado ciência do Edital e seus anexos antes da realização da sessão pública, pois, caso não o fosse, sequer teria comparecido.

Nesse ponto, é importante delimitar a diferença entre recurso administrativo e impugnação.

O recurso Administrativo encontra amparo no Art. 165, Inciso I da Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), in verbis:

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

b) julgamento das propostas;

c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

d) anulação ou revogação da licitação;

e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;

[...]

Dessa forma, o recurso deve ser entendido como uma espécie de defesa administrativa, na qual se impugna uma decisão, provocando o reexame da matéria decidida a fim de obter reforma ou modificação da decisão. No caso em tela, a inabilitação da recorrente se deu pela aplicação do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, previsto no Art. 5º, da Lei nº 14.133/21, a saber:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).(grifo nosso)

Uma vez publicado o edital, a administração deve, obrigatoriamente, seguir as condições ali propostas, não podendo deixar de obedecer as cláusulas que ela mesma redigiu. A própria recorrente admite a aplicação desse princípio ao certame, entretanto, busca combatê-lo mediante aplicação equivocada de outros princípios que regem as contratações públicas.

A fim de evitar eventuais abusos por parte do poder público, a norma licitatória disponibilizou aos interessados uma ferramenta capaz de combater qualquer exigência desarrazoada que possa estar contida nos editais. Trata-se da IMPUGNAÇÃO, prevista no Art. 164, da Lei nº 14.133/21, in verbis:

“Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.”

A impugnação é utilizada para combater cláusulas que ofendem ao Princípio da Igualdade, previsto no artigo 5º da Lei nº 14.133/21, mediante exigências que possam afastar a competitividade do certame. O edital que não cumprir com a legislação pertinente a sua modalidade, estará viciado e apto a receber um pedido de impugnação com o único propósito de ser corrigido.

Desta feita, pode-se dizer que a impugnação ocorre antes da realização da disputa, buscando a alteração ou a exclusão de quaisquer exigências que possam ser prejudiciais a competitividade do procedimento licitatório; enquanto o recurso se dá após a abertura do certame, acerca da decisão exarada pelo condutor da disputa, visando reformá-la.

Insta ressaltar que o Instrumento do presente certame já previa em seu escopo a possibilidade de impugnação por qualquer interessado:

“11.1. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar este Edital por irregularidade na aplicação da Lei nº 14.133, de 2021, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data da abertura do certame.”

Ao ter tomado conhecimento das exigências para habilitação, deveria a Recorrente ter ingressado com impugnação ao instrumento convocatório, antes da sessão pública, na forma acima estabelecida, a fim de retirar as exigências que ela considerasse prejudiciais a sua participação. Entretanto, não o fez, e vem neste momento buscar esquivar-se das exigências por meio de recurso administrativo, instrumento inapropriado para tal.

Por não ter impugnado o edital e participado do certame, concordou a recorrente com os seus termos, submetendo-se então às disposições editalícias, conforme entendimento exarado pelo doutrinador Marçal Justen Filho:

“Logo, não se trata de decadência, mas de preclusãológico. Reputa-se que a conduta anterior do licitante é incompatível com o exercício posterior de uma faculdade processual. Institui-se uma presunção de renúncia ao direito de impugnar em virtude da prática de ato incompatível com a insurgência.

[...]

Ou seja, a questão não reside na pura e simples omissão de impugnar as condições do edital, mas na participação no certame, sem ressalvas. Somam-se as duas condutas distintas: ausência de impugnação (atuação omissiva) e participação do certame (atuação ativa), permitindo-se extrair-se a inferência de que o sujeito manifestara sua concordância com as condições estabelecidas e a renúncia a discordâncias.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos administrativos, 15ª Ed, 667).

Nesse mesmo sentido, é importante salientar que conforme posicionamentos dos tribunais de justiça do país, a partir do momento que o Edital não é impugnado, oportunamente caracteriza concordância por parte da recorrente, que passa a ser considerado como anuência da impetrante com os termos e exigências do Edital.

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO – IMPUGNAÇÃO DO EDITAL – DECADÊNCÍA – COMPATIBILIDADE COM A EXIGÊNCIA DE PREÇOS UNITÁRIOS E COM O VALOR GLOBAL.

1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência(divergência na Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2ª Turma – ROMS 10.847/MA). [...] 4. Recurso improvido.

(Processo RMS 15051 / RS RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0075521-5 Relator (a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 01/10/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 18.11.2002 p. 166LEXSTJ vol. 159 p. 50) (grifo nosso)

Conforme observado, a Nova Lei de Licitações introduz inovações no que diz respeito à rigidez na apresentação da documentação durante o certame, concedendo a possibilidade de aplicação de sanções conforme previsto no artigo 156. Assim sendo, o Poder Público não pode acatar solicitações que não estejam em conformidade com os procedimentos licitatórios, sob o risco de comprometer a integridade do certame e favorecer uma licitante em detrimento das demais que cumpriram todos os requisitos estipulados no Instrumento Convocatório. Tal ação configuraria uma violação ao Princípio da Igualdade, estabelecido no Artigo 5º da Lei Federal nº 14.133/21.

Diante do exposto, torna-se manifesto que, além da disposição expressa no edital, a documentação não apresentada compõem o rol de documentos previstos pela Lei Federal 14.133/2021. Dessa forma, é incumbência do licitante, bem como de seus funcionários ou contratados responsáveis pela organização da documentação a ser apresentada, aderir estritamente às determinações estabelecidas na mencionada legislação federal, sob pena de enfrentarem sanções administrativas.

O Edital faz lei entre as partes, fazendo com que a Administração esteja adstrita a ele, garantindo o cumprimento dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, isonomia e segurança jurídica no processo. Dessa forma, em se tratando de regras constantes no instrumento convocatório, é certo que deve haver vinculação a elas.

Conforme mencionado anteriormente, o Edital foi claro ao exigir dos licitantes interessados no certame a respectiva declaração, a recorrente por não ter apresentado tais documentos na forma estabelecida pelo edital quanto pela legislação de licitações em seu artigo 69 interpôs o presente recurso de forma meramente protelatória.

Embora a recorrente tenha alegado nas razões recursais que a exigência da declaração é excessivamente formalista, neste momento ela solicita a aceitação do referido documento como forma de diligência para considerá-la habilitada para o certame. No entanto, tal pedido não é permitido pela legislação, conforme os ditames do Art. 64 da Lei Federal 14.133/21 e o que foi reiterado no instrumento convocatório em seu item 20.1. Vejamos:

“20.1. É facultada ao (a) Pregoeiro (a) ou Autoridade Superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo, vedada à inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar no ato da sessão pública.” Grifei

A licitação rege-se por princípios de observância obrigatória, dentre eles o da vinculação ao instrumento convocatório, devendo o licitante, os pregoeiros e a comissão de licitação se aterem às cláusulas editalícias.Nesse sentido, é certo que, em virtude da vinculação ao instrumento convocatório, o Edital faz lei interna entre as partes.

O Edital do Pregão Presencial SRP 12/2024, ainda estabelece em seu item 8.9, que:

“8.9. Se a documentação de habilitação não estiver completa e correta ou contrariar qualquer dispositivo deste Edital e seus Anexos e, observado ainda o disposto neste edital, o(a) Pregoeiro(a) considerará o proponente inabilitado, salvo as situações que ensejarem a aplicação do disposto na Lei Complementar nº. 123/2006.” (grifei)

É inegável que a intenção da empresa recorrente é retardar o progresso do processo, considerando que não logrou êxito ser considerada devidamente habilitada perante a Administração, buscando, assim, benefícios próprios.

Por todo o exposto, ante os fundamentos apresentados e em estrita observância aos princípios que norteiam os processos licitatórios, conforme disposto na legislação aplicável ao Edital em questão, julgo improcedente o Recurso interposto pela empresa GOLDENPLUS- COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, inscrita no CNPJ nº 17.472.278/0001-64, mantendo íntegra a decisão proferida inicialmente.

Colniza/MT, 26 de julho de 2024.

________________________________ MAKAULLI GOMES DE SOUZA Agente de Contratação/Pregoeiro Oficial Matrícula 7360-1