Campo Verde/MT, 28 de agosto de 2024.

Referência: Processo nº 1388/2024.

Solicitação nº 1882/2024.

Pregão Eletrônico n° 075/2024.

Análise de Recurso Administrativo interposto pela empresa POSTO BOM FIM LTDA e Contrarrazões pela empresa PAULO ANDREIS & CIA LTDA.

ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuida-se de Recurso Administrativo manejado pela empresa POSTO BOM FIM LTDA, e contrarrazões pela empresa PAULO ANDREIS & CIA LTDA, referente ao PREGÃO ELETRÔNICO 075/2024.

Expôs a recorrente POSTO BOM FIM LTDA , que a decisão que desclassificou a Recorrente fere o princípio da razoabilidade, que determina que atos administrativos devem ser praticados de maneira equilibrada e proporcional, evitando formalismos excessivos que possam comprometer a competitividade e a justiça no processo licitatório.

Que a recorrente apresentou a proposta de menor preço em total consonância com o critério de julgamento estabelecido, todavia foi inabilitada do certame, pelo entendimento de que não foram cumpridos os subitens 28.1 “a” e 29.1 do Edital, no que refere-se à entrega do Cartão CNPJ e da Certidão de Falência e Concordata.

Fundamentou que a inabilitação da Recorrente fora desprovida de razoabilidade, além de violar os princípios da vantajosidade econômica, em clara afronta aos princípio licitatórios, como exemplo os do interesse público, da competitividade, da proporcionalidade e da economicidade.

Salientou que de acordo com o inciso I, do art. 11 da Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC, determina que o processo licitatório tem, dentre outros, o objetivo de assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto.

Destacou que conforme se depreende da sessão do Pregão Eletrônico nº 075/2024, a presente recorrente apresentou a menor proposta para o objeto licitado, totalizando o valor de R$ 14.490.000,00 (quatorze milhões, quatrocentos e noventa mil reais) enquanto a empresa PAULO ANDREIS & CIA LTDA apresentou proposta de R$ 15.456.000,00 (quinze milhões, quatrocentos e cinquenta e seis mil reais), ou seja, uma proposta que não apresenta a maior vantajosidade econômica para o município de Campo Verde, considerando que a proposta da empresa PAULO ANDREIS & CIA LTDA perfaz o valor de 966.000,000 (novecentos e sessenta e seis mil reais), acima do oferecido pela empresa, frisa a recorrente.

Entendeu a empresa, que é necessário que o administrador, quando da aplicação da lei de licitações, não busque apenas a aplicação pura e direta do dispositivo legal, mas também conjuga-lo com todos os princípios norteadores em busca da solução que melhor prestigie o interesse público.

Apontou jurisprudência da Corte Estadual de Contas (TCE), TCU, entre outras, ressaltando que a administração pública deve se pautar pelo formalismo moderado, visando atender o interesse público e a seleção da proposta mais vantajosa.

Asseverou, que em análise do Edital, o item 24.5 determina “que a proposta de preços classificada em primeiro lugar, ajustada ao último lance ofertado pela licitante e, se necessário, com os documentos complementares solicitados pelo pregoeiro”, deverá ser anexada ao sistema eletrônico após a solicitação pela opção “Convocar Anexo”, no prazo de 2 (duas) horas, contado de sua solicitação, podendo ser prorrogado por igual período, nos termos do item 24.6:

24.6. O prazo definido no item anterior poderá ser prorrogado por igual período, quando:

a) Solicitado pela licitante, mediante justificativa aceita pelo (a) Pregoeiro (a); ou

b) De ofício, a critério do (a) Pregoeiro (a), quando constatado que o prazo estabelecido não é suficiente para o envio dos documentos exigidos.

Explicou a recorrente, que durante a sessão, entrou em contato, via whatsapp, com a servidora Hélida B. M. P. Hubner, designada pregoeira, e que durante o processo de esclarecimento de dúvidas, a Pregoeira orientou a recorrente, para se ater ao prazo de cadastramento da proposta no sistema, ou seja, fazendo menção ao disposto no item 24.5., informando ainda a ausência de possibilidade de prorrogação do prazo, conduta essa que entende contrariar totalmente o disposto no item 24.6. do Pregão Eletrônico nº 075/2024.

Por fim, requereu a reconsideração da decisão proferida, para que a empresa seja readmitida.

No prazo de CONTRARRAZÕES, a empresa ANDREIS & CIA LTDA, manifestou aponta que a recorrente alega, em síntese, que os documentos faltantes (Cartão CNPJ e Certidão de Falência e Concordata tratam-se de documentos sem peso para a licitação, onde sua inabilitação foi desarrazoada, citando a inobservância do Princípio da Economicidade prevista no artigo 5º da Lei 14.133/2021.

Porém, mencionou que o art. 5º também prevê a observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, planejamento, transparência, eficácia, segregação das funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, onde a administração só pode fazer o que a lei autoriza.

Frisou que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ao mesmo tempo em que privilegia a transparência do certame, garantindo a plena observância dos princípios da igualdade, impessoalidade, mais objetivo possível, nos exatos termos das regras previamente estipuladas. Isso se contar a necessidade de perpetuação de tal vinculação durante toda a execução do contrato, reforça a recorrida.

Mencionou que a administração tem o dever de respeitar aquilo que foi estabelecido pelo diploma vitalício, não podendo, de forma alguma, esquivar-se das regras preliminarmente estabelecidas, tendo em vista que o princípio não é mera conveniência ou simples prerrogativa legal que pode ser facilmente descartada.

Explicou que o próprio instrumento convocatório torna-se lei no certame ao qual regularmente, é impossibilitado que as cláusulas sejam descumpridas por qualquer uma das partes, seja a administração, sejam as empresas participantes.

Salientou que o mesmo tem como finalidade principal evitar que administradores realizem análise de documentos de habilitação de forma arbitrariamente subjetiva, o que pode viabilizar o direcionamento do contrato em defesa de interesses pessoais ou de terceiros, em total contrariedade com o princípio da isonomia entre os licitantes e demais princípios da administração pública.

Citou a recorrida, jurisprudências correlatas, e assevera posteriormente que fica nítido que a pregoeira agiu de forma correta quando inabilitou a Recorrente, uma vez que deixou de apresentar documento requerido em Edital.

Apontou que referente a alegação de item pré-existente e o prazo a mais de 2 horas para juntar a Certidão de Falência e Concordata, tal argumento não merece prosperar, pois, segundo a recorrida, conforme guia da certidão de falência e concordata na habilitação e a Certidão expedida juntada em sede de recurso, tratam-se de documentos distintos, uma vez que a guia apresentada inicialmente não foi paga (anexou print às contrarrazões).

Compreendeu a empresa PAULO ANDREIS & CIA LTDA, que não se trata de condição pré-existente, e sim de documento novo (ausente), requerido e expedido após o término da licitação, contrariando completamente o artigo 64 e jurisprudência citada no recurso administrativo.

Informa que o STJ já se posicionou contrário a apresentação de documentos após habilitação, informando que a inclusão de documentos depois da abertura da licitação não pode ser tratada como um erro sanável, mas sim como uma falha que resulta na desclassificação do licitante.

Ao final requer que seja mantida a inabilitação da empresa POSTO BOM FIM LTDA, devido a não apresentação de documentos habilitatórios.

Consultada a PROCURADORIA, concluiu que as questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas por esta Assessoria Jurídica, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

Ocorre que o princípio da eficiência, expressamente previsto no caput do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), preconiza a otimização da ação estatal, no sentido de “fazer mais com menos”, ou seja, de conferir excelência nos resultados.

Como bem alerta Ávila, “eficiente é a atuação administrativa que promove de forma satisfatória os fins em termos quantitativos, qualitativos e probabilísticos”, de modo que a eficiência “exige mais do que mera adequação. Ela exige satisfatoriedade na promoção dos fins atribuídos à Administração”.

De acordo com Aragão, “a eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbem ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos”.

Derivada de tal concepção, a ideia de formalismo moderado busca superar o dogma da necessidade de interpretação rigorosa e literal de preceitos legais que pode implicar um formalismo exagerado e inútil, prejudicando o andamento dos certames. Ou seja, confere-se ao procedimento licitatório um caráter instrumental (licitação como meio, e não como um fim em si mesmo).

A compreensão do formalismo moderado já é bastante arraigada na jurisprudência do TCU, conforme se extrai dos trechos de julgados como os Acórdãos nº 2.302/2012 e nº 357/2015, ambos do Plenário:

Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências (Acórdão nº 2.302/2012-Plenário).

No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados (Acórdão nº 357/2015-Plenário).

O atual estágio evolutivo da hermenêutica jurídica não se coaduna com uma postura extremamente formalista do administrador público, devendo ele pautar-se por uma noção mais complexa e sistêmica do Direito, ou seja, por uma noção de juridicidade, de modo a superar a concepção de legalidade estrita.

Nesse sentido, explicou que merece destaque o disposto no §1º do art. 64 da Lei nº 14.133/2021, a chamada “Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos” (NLL):

Art. 64 […]

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

Vislumbra-se portanto, que a ausência de apresentação dos documentos de habilitação por parte da Recorrente, quais sejam Certidão de Falência e Concordata e Cartão CNPJ, não são erros ou falhas sanáveis, tendo em vista a importância dos mesmos na fase habilitatória, principalmente em se tratando de documento de comprovação da qualificação econômico financeira da licitante.

Oficiou a equipe de compras de licitações, essa procuradoria solicitou esclarecimentos quanto a realização de diligência ou não acerca do alegado pela empresa recorrente, conforme Ofício nº 229/2024-Procuradoria e resposta através do Ofício 023/2024-Compras e Licitações, anexos ao procedimento.

Ressaltou que a busca da proposta mais vantajosa é o objetivo maior da licitação, entretanto, há a necessidade de analisar o atendimento ao instrumento convocatório e mais ainda, dos princípios da isonomia e competitividade no procedimento, não entendendo essa procuradoria, que a ausência de apresentação da Certidão de Falência e Concordata, é exigência meramente formal ou burocrática, de modo que a eventual exclusão de um participante do certame somente se justifica diante do descumprimento de uma regra substancial para a disputa, o que foi feito.

III – I. DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DE ACORDO COM EXIGÊNCIAS EDITALICIAS.

A empresa recorrente deixou de cumprir com a exigência editalícia contida no item 28.1, alínea “a” e 29.1. do Edital, qual seja, Certidão de Falência e Concordata e Cartão CNPJ.

É notório que a recorrente busca ter sua habilitação no processo licitatório mediante atendimento parcial das exigências editalícias. Sendo que tal procedimento não encontra amparo na lei, tampouco na jurisprudência dos tribunais.

A requerente argumenta sua falha com base no Decreto Estadual nº 1.268/2022, que define empreendimentos e atividades passíveis de licenciamento ambiental, argumentando que a atividade de limpeza predial não está sujeita ao licenciamento.

Ocorre que o ato normativo não substitui o exigido no item 33.1, alínea “p” do edital. Declaração municipal não supre e nem tem poder sobre o órgão estadual.

Destacamos, se a empresa é dispensada da licença, bastava ter apresentado, dispensa ou declaração de inexigibilidade ambiental, emitida pelo órgão estadual.

Frisou que o caso em análise não é daqueles que permite o seu saneamento mediante realização de diligencias pela comissão licitante, conforme disposto no artigo 64, da Lei 14.133/21:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.

A Administração, embora ao princípio do formalismo moderado, sanar a falta de apresentação de documentos, preservando a proposta mais vantajosa, não é o que se trata.

Reforçou conforme o exposto, que a diligência não pode ser realizada para complementar a instrução com documento faltante que deveria ter apresentado com a proposta.

Aceitar documento posteriormente, gera uma fragilidade ao dever de respeito ao princípio da vinculação do instrumento convocatório, da legalidade estrita e do dever de atenção máxima pelo licitante quando da sua participação na licitação.

Ainda, o licitante ao não apresentar um documento essencial, poderá assim o fazê-lo com o intuito de manipular o vencedor do certame.

Sobre a realização de diligência quanto ao documento de falência e Concordata, vejamos jurisprudência recente do Tribunal de Contas do Paraná – TCE/PR:

REPRESENTAÇÃO DA LEI N.º 8.666/93. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DO CERTAME. HOMOLOGAÇÃO.

"Quanto ao direito material, reputo necessário o processamento do feito para verificar a regularidade/legalidade da decisão da Administração que desclassificou a representante, sem prévia realização de diligência (artigo 43, §3º, da Lei n.º 8.666/93), pela ausência da certidão de falência exigida no item 08.3.6 do edital. Segundo a jurisprudência do TCU, "Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes", nos termos do Acórdão n.º 1211/2021 do Plenário: (...) Nas razões do voto, o relator destacou que "a vedação à inclusão de documento que deveria constar originariamente da proposta, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação. Caso o documento ausente se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro". (Processo n.º 129948/23, Acórdão n.º 616/23, Tribunal Pleno, Relator Conselheiro Ivans Lelis Bonilha, julgado em 27/03/2023 e veiculado em 10/04/2023.)

Dessa forma, concluiu a Procuradoria que tendo em vista a resposta da equipe do Setor de Compras e Licitações de que houve diligência quanto ao documento exigido, e constou como pendente (guia não paga), não há que se falar em irregularidade da decisão, tendo em vista a aplicação do princípio da isonomia.

Por todo o exposto, acolho o Jurídico, mantendo a decisão da e Equipe Técnica e Agente de Contratação.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL