REPOSTA A RECURSO ADMINISTRATIVO

Pregão Eletrônico nº 054/2024

Processo nº 139/2024

Objeto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE GENEROS ALIMENTICIOS PARA SERVIDORES EM PLANTÃO E PACIENTES DO PRONTO ATENDIMENTO MUNICIPAL, GENEROS ALIMENTICIOS PERECIVEIS PARA COMPOR CESTAS BÁSICAS E CESTA BÁSICA DE ITENS NÃO PERECIVEIS. PARA FAMILIAS EM VULNERABILIDADE TEMPORÁRIA.

I – DA TEMPESTIVIDADE

As razões recursais apresentadas pela Empresa Panificadora Supremo Limitada, CNPJ 49.910.405/0001-56 encontram-se devidamente tempestiva, tendo em vista que apresentadas dentro do prazo de 03 (três) dias, conforme expresso no edital.

Ademais, nota-se que as contrarrazões apresentadas pela empresa Cesteiro Alimentos Ltda, de igual modo demonstram-se tempestivas, pois apresentadas dentro do mesmo prazo concedido para as razões.

Por fim, a Empresa MYB Comercio de Alimentos LTDA deixou o prazo correr em branco, sem apresentar as contrarrazões.

II – DOS FATOS

Trata-se de recurso apresentado pela Empresa Panificadora Supremo Limitada, CNPJ 49.910.405/0001-56, em face da decisão deste Pregoeiro em habilitar as Licitantes Cesteiro Alimentos Ltda, CNPJ 37.674.131/0001-64 e MYB Comercio de Alimentos LTDA, CNPJ 34.134.598/0001-23.

Em suas razões, a recorrente alega que a Empresa Cesteiro Alimentos Ltda utilizou indevidamente dos benefícios da Lei complementar 123/2006, tendo em vista que a Empresa auferiu receita bruta acima do valor permitido pelo artigo 3º, inciso II do diploma legal, não fazendo jus, portanto, aos benefícios concedidos às Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte, em virtude de já ter ultrapassado o limite legal para enquandramento nessas condições.

Ademais, no que tange a Empresa MYB Comercio de Alimentos LTDA, a recorrente alega que a licitante utiliza endereço alheio, pois conforme exposto, o endereço da sede da empresa corresponde a endereço residencial, sem nenhuma ocupação comercial, condizente com comercio atacadista de mercadorias em geral.

No mais, a empresa Cesteiro Alimentos LTDA, apresentou contrarrazões informando que não utilizou de fraude no certame, mas que a sua declaração de enquadramento em Micro Empresas ou Empresas de Pequeno Porte se tratou de erro grosseiro, por ausência de dolo.

Em ato contínuo, a Empresa MYB Comercio de Alimentos LTDA, deixou o prazo transcorrer em branco, sem apresentar suas contrarrazões.

Por conseguinte, por se tratar de questionamentos complexos e que demandam um parecer jurídico apurado, fora solicitado por este Pregoeiro, por meio do Ofício nº 035/2024/SETOR DE LICITAÇÃO do dia 12 de agosto de 2024, para que o Setor Jurídico da Prefeitura Municipal proferisse um parecer acerca das alegações apresentadas.

Neste diapasão, veio Ofício nº 087/2024/DJ/SMAF/PMG do dia 23 de agosto de 2024, encaminhando Parecer Técnico-Jurídico emitido pela Consultoria do Município.

Por fim, veio os documentos para análise e resposta deste Agente de Contratação/Pregoeiro.

III – DO DIREITO

a. Dos Benefícios utilizados indevidamente pela Empresa Cesteiro Alimentos Ltda

A Lei Complementar 123/2006 estabelece que empresas que excedem o limite de receita bruta anual para microempresas ou empresas de pequeno porte devem ser desenquadradas do regime de benefícios, devendo essas empresas serem excluídas do tratamento jurídico diferenciado a partir do mês subsequente ao excesso.

Sendo assim, é possível verificar dos documentos apresentados, que realmente a Empresa Cesteiro Alimentos auferiu faturamento superior ao permitido pela Lei complementar 123/2006, o que deveria resultar em seu desenquadramento como EPP, sendo vedado o uso dos benefícios correlatos.

No entanto, no momento de cadastro e participação no presente certame a licitante se declarou Micro Empresa, mesmo já tendo ultrapassado o limite legal, buscando macular a competitividade do certame e, por mais que fora informado durante a sessão que não houve a utilização do benefício, tal fato precisa ser retificado, tendo em vista que se a empresa tivesse participado sem declarar-se ME/EPP haveria desempate ficto nos itens 32, 33, 42, 47, 62 e 63, sendo assim, conclui-se que em verdade a licitante Cesteiro Alimentos utilizou os benefícios, pois o desempate ficto não se aplica quando a empresa vencedora for ME/EPP, sendo que a vencedora só assim era tratada em virtude de ter declarado de forma falsa se tratar de Micro Empresa tanto no licitanet, bem como enviando declaração entre os documentos de habilitação.

Em ato contínuo, independentemente da utilização direta dos benefícios ou não, vejamos a jurisprudência do TCU no tocante a possível declaração falsa de enquadramento como ME/EPP:

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. REGISTRO DE PREÇOS. USINA GERADORA DE OXIGÊNIO MEDICINAL. SUPOSTOS CONLUIO ENTRE LICITANTES E INADEQUAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA NÃO CONFIRMADOS. IMPROPRIEDADE NA SUBSTITUIÇÃO DO MODELO DE EQUIPAMENTO INICIALMENTE PROPOSTO PELA VENCEDORA. CIÊNCIA. FALSA DECLARAÇÃO DE LICITANTE COMO MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE COMRPOVADA. OITIVA. NÃO OFERECIMENTO DE LANCE DE DESEMPATE. FRAUDE CONFIGURADA INDEPENDENTEMENTE DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM. APLICAÇÃO DA PENA DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. CONHECIMENTO E PROCEDÊNCIA PARCIAL. (TCU – RP: 14882022, Relator: VITAL DO RÊGO, Data de julgamento: 29/06/2022).

REPRESENTAÇÃO APARTADA PARA APURAR SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM VÁRIAS LICITAÇÕES, FAZENDO USO, DE MODO INDEVIDO, DA CONDIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. OITIVA. ARGUMENTOS APRESENTADOS INCAPAZES DE ELIDIR A OCORRÊNCIA DA IRREGULARIDADE. FRAUDE Á LICITAÇÃO. CONHECIMENTO E PROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. (TCU – RP: 21622022 007.807/2022-8, Relator: BENJAMIN ZYMLER, Data de julgamento: 05/10/2022).

Sendo assim, mesmo que a Empresa Cesteiro Alimentos argumente que a declaração não fora apresentada com dolo de fraudar o certame, fato é que a Administração deve zelar pela lisura processual das licitações, em respeito aos princípios expressos e implícitos no ordenamento jurídico brasileiro.

Ademais, não podemos esquecer que apresentar declaração falsa para possível utilização dos benefícios concedidos à ME/EPP configura violação direta ao princípio da isonomia, moralidade e ampla competitividade do certame, interferindo diretamente na obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração e, não somente, também configura infração constante do artigo 155, inciso VIII, da Lei 14.133 de 2021:

Art. 155.O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

I - dar causa à inexecução parcial do contrato;

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato;

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;

XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Desta forma, do conjunto probatório que se compõe dos documentos apresentados durante a sessão, fornecidos pelo próprio licitante, é possível concluir que o ato da Empresa Cesteiro Alimentos realmente interferiu de forma material e direta na realização do certame, violando diversos princípios, promovendo a deslealdade e concedendo benefícios à empresa sem embasamento e autorização legal, tendo em vista que já não tinha direito aos benefícios, mesmo assim buscou utilizá-los de forma indevida.

Infere-se, portanto, por violação ao princípio da moralidade, legalidade, isonomia, competitividade, necessário se faz a inabilitação da Empresa Cesteiro Alimentos do presente certame, bem como a remessa dos fatos e documentos ao setor jurídico da Prefeitura Municipal de Guiratinga, a fim de que seja instaurado o devido processo administrativo para apuração e consequente aplicação das penalidades, de acordo com a razoabilidade e proporcionalidade.

Por conseguinte, no que pese a constatação de que a empresa Cesteiro Alimentos apresentou declaração falsa para utilizar dos benefícios concedidos pela Lei complementar 123 de 2006, também é importante expor que a licitante se sagrou vencedora em outro certame no presente ano, qual seja o Pregão Eletrônico nº 058 de 2024, sendo detentora da Ata de Registro de Preços nº 166 de 2024.

Sendo assim, diante da gravidade dos fatos, recomenda-se que o Setor Jurídico também apure as condutas da empresa no mencionado certame, tendo em vista que a decisão oriunda do processo administrativo poderá interferir em ambas licitações, sendo que qualquer medida a ser tomada no Pregão Eletrônico nº 058 de 2024 somente se justificará após a finalização do processo administrativo, tendo em vista a já homologação do certame.

b. Do endereço da Empresa MYB Comercio de Alimentos LTDA

Primeiramente, é de suma importância evidenciar que a Licitação é um processo administrativo que antecede o contrato e que visa indicar aquela pessoa apta para contratar com a Administração Pública, sendo assim, um dos objetivos da Licitação é everiguar a regularidade daquele que se disponibilizou a prestar um serviço ou fornecer um produto ao órgão público, objetivando, sempre, alcançar a melhor proposta e preservar a Supremacia que detém o Interesse Público.

Sendo assim, o edital, que consiste no instrumento regulador da licitação, deve trazer regras objetivas e previamente definidas para análise das qualificações jurídicas, econômicas-financeiras e técnicas, possibilitando um julgamente impessoal e legal, vinculado a princípios e regras.

Desta forma, nota-se que a empresa MYB Comercio de Alimentos Ltda cumpriu de forma plena com todos os documentos solicitados em edital, estando apta jurídica, financeira e tecnicamente, além do mais, nota-se que não ficou demonstrado mudança de endereço ou qualquer impedimento que impossibilite a execução de futuro e eventual contrato por parte da licitante.

No mais, a fim de apuar os fatos, fora solicitado por este Pregoeiro o Alvará de Funcionamento concedido à empresa mencionada no endereço informado, o que foi de pronto atendido, sendo que a licitante apresentou documento devidamente válido e dentro do prazo de validade.

Por conseguinte, é de suma importância expor que a Empresa possuí plena capacidade de executar o objeto da presente licitação, sem que haja prejuízo ao interesse público, tendo em vista que a licititante é detentora de outras atas de anos anteriores perante o Município e não tem, até o presente momento, qualquer punição ou reclamação que desabone ou coloque em cheque a sua capacidade.

Sendo assim, vejamos, a empresa MYB Comercio de Alimentos já participou dos seguintes Pregões e respectivas atas:

a. Pregão Eletrônico nº 08/2023 – Ata de Registro de Preços nº 175/2023 – Objeto: REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE HIGIENE, LIMPEZA E ITENS DE COPA E COZINHA PARA USO DE TODOAS AS SECRETARIAS DO MUNICÍPIO DE GUIRATINGA, ATENDENDO AS NECESSIDADES DA SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO.

b. Pregão Eletrônico nº 015/2023 - Ata de Registro de Preços nº 253/2023 – Obejto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA FUTURA E EVENTUAL FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS PARA TODAS AS SECRETARIAS MUNICIPAIS, CONSELHOS E PROGRAMAS, CONFERENCIAIS E PALETRA PARA O ANO DE 2024.

c. Pregão Presencial nº 021/2023 – Ata de Registro de Preços nº 053/2023 – Objeto: SOLICITAÇÃO PARA REALIZAR UMA LICITAÇÃO PARA ATENDER AO PROGRAMA NACIONAL DA ALIMENTAÇÃO ESCOLAR PARA AQUISIÇÃO DE LEITE PARA A MERENDA ESCOLAR DAS QUATRO UNIDADES MUNICIPAIS DE EDUCAÇÃO E UNIDADE DE EDUCAÇÃO INFANTIL CRECHE NO PERÍODO DE 2023 A 2024.

d. Pregão Presencial nº 023/2023 – Ata de Registro de Preços nº 066/2023 – Objeto: REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE VERDURAS, LEITES E CESTAS BÁSICAS PARA SITRIBUIÇÃO AS PESSOAS CARENTES DO MUNICÍPIO DE GUIRATINGA.

e. Pregão Presencial nº 041/2023 – Ata de Registro de Preços nº 041/2023 – Objeto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DO TIPO DOCES E ASSEMELHADOS, PARA UNIDADE DE EDUCAÇÃO INFANTIL IZOLINA BARROS DOURADO E PARA AS ESCOLAS MUNICIPAIS, TENENTE DANIEL ALUISIO NAZÁRIO, GARÇA BRANCA, SANTO ANTÔNIO, DOIS IRMÃOS E VALE RICO, ATENDENDO AS NECESSIDADES DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO.

Nestes termos, portanto, demonstra-se por meio de contratações e contratos pretéritos que a licitante se encontra devidamente apta para cumprir com o objeto do presente certame e, não somente, também fora a licitante vencedora em diversos itens que possuem como critério de julgamente o menor preço, apresentando, portanto, a melhor proposta capaz de suprir as necessidades da Administração Municipal.

Sendo assim, vejamos, a busca pela melhor proposta constitui objetivo a ser alcançado pela Administração, conforme o artigo 11, inciso I, da Lei 14.133 de 2021, deste modo, retirar o licitante que ofertou melhor proposta baseado em meras alegações do participante que não obteve êxito no certame, seria impor ao Poder Público mais ônus do que bônus e, assim, violar a Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público.

Art. 11.O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

Infere-se, portanto, que a Decisão de habilitar a Empresa MYB Comercio de Alimentos deve ser mantida, tendo em vista que restou solidificada a capacidade da licitante de cumprir com o objeto do certame, conforme os argumentos acima mencionados, além do mais, a empresa apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração, cumprindo com os objetivos do processo Administrativo e promovendo o respeito aos Principios da Indispobilidade e Supremacia do Interesse Público.

IV – DA DECISÃO

DESTE MODO, CONHEÇO DO RECURSO E NO MÉRITO CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO PARA INABILITAR A EMPRESA CESTEIRO ALIMENTOS LTDA, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA COMPETITIVIDADE, ISONOMIA, LEGALIDADE, MORALIDADE E POR POTENCIAL VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155, INCISO VIII DA LEI 14.133 DE 2021, POR APRESENTAR DECLARAÇÃO AFIRMANDO SER ME/EPP MESMO APÓS NÃO ATENDER OS REQUSITOS LEGAIS.

NO MAIS, MATENHO A HABILITAÇÃO DA EMPRESA MYB COMERCIO DE ALIMENTOS, COM FULCRO NA OBTENÇÃO DA MELHOR PROPOSTA CONFORME O ARTIGO 11, INCISO I, DA LEI 14.133, BEM COMO EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO, TENDO EM VISTA QUE RESTOU COMPROVADA A CAPACIDADE DA EMPRESA VENCEDORA EM CUMPRIR COM O OBJETO DO CERTAME.

ADEMAIS, RECOMENDO A REMESSA DOS AUTOS AO SETOR JURÍDICO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE GUIRATINGA A FIM DE QUE SEJA INSTAURADO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR EVENTUAL FRAUDE À LICITAÇÃO E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155, INCISO VIII, DA LEI 14.133 DE 2021 NOS PREGÕES ELETRÔNICOS 054 DE 2024 E 058 DE 2024

Guiratinga, 27 de agosto de 2024

Jefferson Rodrigues da Silva

Agente de Contratação/Pregoeiro

Conforme as razões de fato e direito acima apresentadas pelo Agente de Contratação/Pregoeiro competente, DECIDO POR RATIFICAR A DECISÃO TOMADA POR MEIO DA RESPOSTA DE RECURSO ADMINISTRATIVO SUPRAMENCIONADA.

Guiratinga, 28 de agosto de 2024

Waldeci Barga Rosa

Prefeito Municipal