PARECER JURÍDICO

Processo Administrativono 001/ 2024.

Assunto: Carta cobrança - datada de 01/08/2024, formulada pela Empresa ME PRODUTORA AUDIOVISUAL LTDA,

Em atenção à solicitação da Secretaria de Gestão Governamental, para análise e parecer, em relação ao Processo Administrativo que trata de carta cobrança, manifesta o quanto segue:

SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Pedido de cobrança, por meio da Carta cobrança - datada de 01/08/2024, formulada pela Empresa ME PRODUTORA AUDIOVISUAL LTDA, A Empresa ME Produtora afirma que foi feita a contratação, para prestação de serviços, com o objeto de realização de vídeo institucional do município de Canarana (versão 2021/2022).”. Todavia, após a primeira cobrança realizada em 31/05/2024, houve a informação (pela Secretaria de Desenvolvimento Socioeconômico e Turístico) de que a prefeitura estaria encontrando dificuldades para formalização do procedimento de pagamento. Após a cobrança, a Secretaria de Gestão Governamental, teve conhecimento do assunto e buscou auxilio para apurar eventuais irregularidades e, inclusive, responsabilização, onde foi instaurado o Processo Administrativo, conforme Portaria n.º 712/2024, de 13 de agosto de 2024. O Processo Administrativo foi devidamente instruído, com a carta cobrança e, ainda, demais documentos que deveriam constar do regular processo licitatório. Assim, passa-se à análise jurídica.

DO DIREITO.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a obrigatoriedade de que os contratos de obra, serviço, compras, alienações, concessão e permissão de serviços públicos, devem ser precedidos de um procedimento licitatório, conforme redação do art. 37º, inciso XXI:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Assim, há uma obrigatoriedade de um processo licitatório para contratos de compras, obras, serviços e outros. A regra, por imposição constitucional, é a realização de uma licitação para que a Administração Pública possa contrair/realizar qualquer despesa.

A legislação infraconstitucional é quem disciplina o procedimento licitatório.

A Lei Federal no 14.133, de 2021, nova Lei de licitações, que normatiza e regulamenta o processo de licitação e contratos da Administração pública, ao tratar de compras assim especifica:

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

A Constituição Federal, ao tratar de despesas na Administração Pública, assim dispôs:

Art. 167. São vedados: I - ...

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 101/2000, no tocante às despesas públicas, assim prevê:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

Neste sentido, constata-se que para compras e serviços a Administração Pública deve observar, preceder, o procedimento licitatório e, ainda, para iniciar o processo licitatório, ou mesmo nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, antes deve haver a previsão de recursos orçamentários, a indicação dos recursos que, efetivamente, assegurem o pagamento das obrigações decorrentes.

Assim, nenhuma despesa poderá ser realizada sem a existência de crédito que a comporte, vedada expressamente qualquer atribuição de fornecimento ou prestação de serviços cujo custo exceda os limites previamente fixados, ressalvado eventuais ajustes, aditivos.

DO EMPENHO

A Lei 4320/64, que estabelece normas para elaboração e controle dos orçamentos públicos, no artigo 58, conceitua assim o empenho:

O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.

Neste sentido, o empenho é um ato que cria a obrigação para a Administração Pública de pagamento da despesa. Ainda, o empenho de despesa não pode ocorrer acima do limite dos créditos orçamentários concedidos ou previstos, nos termos do artigo 59 da Lei 4320/64. Mais, é vedada a realização de despesa sem prévio empenho, conforme artigo 60, da citada Lei.

Como já visto, para iniciar um processo licitatório é necessário haver a previsão de recursos orçamentários, mas não há necessidade de prévio empenho para início da licitação.

Entretanto, há entendimentos consolidados de que para “celebração” do contrato, decorrente do processo licitatório, de dispensa ou inexigibilidade, faz-se necessário o empenho prévio, haja vista que a Lei 4320/64 veda, expressamente, a realização de despesa sem prévio empenho, conforme redação do artigo 60.

Assim, constata-se que o empenho é prévio, deve ocorrer antes da realização da despesa.

No caso em análise, pelos relatos da requerente, já houve a realização da despesa sem, porém, o devido processo e empenho.

DO CONSTATADO

A Empresa ME Produtora Audiovisual LTDA, informa que houve a integralidade das entregas, já consolidadas com a prestação plena dos serviços, em tese, contratados. Ademais, airregularidade nos procedimentos não excluem a responsabilidade do ente em dar quitação pelos Serviços utilizados. A Lei de licitações, Lei Federal no 14.133/2024, quanto a nulidade, assim diz: Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. Neste sentido, considerando que a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar, é de se entender que, em uma situação irregular, em que houve a prestação da obrigação combinada, necessária a Administração realizar o pagamento da obrigação. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, que, ao julgar situação semelhante, assim decidiu: “Ademais, a Administração não pode locupletar-se indevidamente em virtude de nulidade de contrato administrativo, devendo indenizar o particular pelos serviços prestados ou pelas obras realizadas. Agravo regimental improvido.” No intuito de auxiliar a Prefeitura, a empresa ME Produtora Audiovisual LTDA, indicou que fosse autorizada a instauração de procedimento para reconhecimento de dívida e ajustes de contas, procedimento este que é considerado pelas autoridades de contas como o mais adequado a resolução de situações análogas. Neste sentido, pelos fatos apontados e pela documentação apresentada, considerando que houve a prestação do serviço, considerando, ainda, que o entendimento é que a Administração Pública deve indenizar pelos serviços prestados, em que pese a irregularidade, excepcionalmente, entende ser possível o reconhecimento de dívida e ajustes de contas, para regularizar o débito com a empresa ME Produtora Audiovisual LTDA.

CONCLUSÃO

Em face ao exposto, com interpretação da legislação, com alicerce na jurisprudência dos Tribunais, em que pese a irregularidade, excepcionalmente, manifesta ser possível o reconhecimento de dívida e ajustes de contas, para regularizar o débito com empresa ME Produtora Audiovisual LTDA. Ademais, após a formalização do Termo, este deverá ser regularmente publicado, extrato, e bem como encaminhamento de cópia do presente instrumento, via sistema APLIC, ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE MT e ao Controle Interno.

É o parecer.

Canarana - MT, 03 de setembro de 2024

Edson Rocha

Assessor Jurídico –Portaria nº 114/2021- OAB/MT 3669-A-MT