Campo Verde/MT, 15 de outubro de 2024.

Referência: Processo nº 2326/2024.

Solicitação nº 2217/2024.

Pregão Eletrônico n° 091/2024.

Análise de Recursos Administrativos interpostos pelas empresas FRATELLO ENGENHARIA LTDA e RENOVA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUIMICOS E ASFALTICO LTDA ASSUNTO: ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuidam-se de Recurso Administrativo manejado pelas empresas FRATELLO ENGENHARIA LTDA e RENOVA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUIMICOS E ASFALTICO LTDA, referente ao PREGÃO ELETRÔNICO 091/2024.

O Recurso da FRATELLO ENGENHARIA LTDA objetiva em suma a reforma da decisão proferida pela Comissão que retomou às fases do processo licitatórios, mesmo depois de tê-la consagrado vencedora, com isso, declarou vencedora a empresa RENOVA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUIMICOS E ASFALTICO LTDA.

Contrarrazoando, a empresa RENOVA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUIMICOS E ASFALTICO LTDA, seja mantida a decisão da Comissão.

A FRATELLO ENGENHARIA LTDA, relata a recorrente que ofertara a melhor proposta para o lote -1 e que após análise dos documentos inseridos na plataforma foi declarada habilitada, por ter cumprido todas as exigências editalícias.

Aberto prazo para recurso, não houve intenção de manifestação sendo declarada a decadência do direito de recorrer administrativamente.

Que ao ser confrontado o valor da proposta com os benefícios às microempresas e empresas de pequeno porte, equivocadamente a pregoeira informou que mesmo existindo fornecedores na margem dos 5% (cinco por cento), ao lote 1 não se aplicaria o benéfico visto o valor ultrapassar o teto de R$ 4.800,00.

Após fornecedor ter mencionado o erro no valor, a pregoeira reconheceu o equívoco declarando ser correto R$ 864.130,00, porém o recorrente deveria ter se manifestado no prazo para recurso, como não fez, deu encerrada a fase e como vencedora ficou a empresa Fratello Engenharia.

Três dias depois da fase concluída, a pregoeira reconsiderou sua decisão e voltou na fase de lances para que não houvesse prejuízo aos participantes, em especial as ME e EPP.

Na fase de lance abrira prazo de 10 minutos, passados 14 minutos a pregoeira se manifestou dizendo por aguardar a empresa RENOVA, pois esta teria que cobrir. Passados mais 3 minutos, abriu prazo de mais 10 (minutos) e assim foram prorrogados outras vezes os prazos, o tempo que era de 10 minutos foi finalizado com 33 minutos.

Menciona claro favorecimentos a empresa recorrida, desrespeito ao instrumento convocatório e aos princípios da isonomia e legalidade.

Por fim requereu a suspensão do pregão em comento e reforma da decisão que desclassificou a empresa recorrente.

Já a empresa RENOVA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUIMICOS E ASFALTICO LTDA, alega que a recorrente apresentou recurso tendencioso e sem fundamentos, que a decisão da Comissão não merece ser reformatada, uma vez que pode ser modificado um vício sabável no tramite regular do procedimento administrativo, desde que devidamente justificado, considerando o interesse público e o dever de cautela em não prejudicar direitos fundamentais dos licitantes.

Relata que o pregão possui o valor estimado em R$ 864.130,00 (oitocentos e sessenta e quatro mil, cento e trinta reais), devendo prevalecer a Lei 123/06.

Que após mensagem via chat do equívoco cometido pela pregoeira a lei 123/06 foi devidamente aplicada.

Ressaltou que a empresa recorrente teve a oportunidade de tornar-se vencedora, porém não deu lance com a margem de 5%, exigida por lei.

Que a retificação dos atos não alterou o resultado final e não apresentou qualquer prejuízo a competitividade, pois todas as licitantes, tiveram a oportunidade de apresentar sua proposta novamente em igualdade de condições.

Cita a Sumula 473 do STF, fundamentando o entendimento que a Administração Pública possui o poder-dever de corrigir seus atos ilegais ou irregulares.

Menciona ainda que a correção realizada pela pregoeira, ao reabrir a fase de lances, fez de acordo com o artigo 71, II, da Lei 14.133/21, que dispõe:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

(...)

II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade.

Frisou que a correção do ato saneável visou assegurar o cumprimento dessa legislação, proporcionando condições justas de competição para todos os participantes, inclusive pela recorrida que agiu de maneira licita dentro dos prazos estabelecidos.

Afirma ainda que os princípios da isonomia e da legalidade foram respeitados no referido processo licitatório, não havendo prejuízo à empresa recorrente, pois tiveram oportunidades igualitárias.

Por fim requereu a ratificação da licitação de todos os atos praticados no pregão eletrônico em debate e manutenção da habilitação da recorrida.

Consultada a Procuradoria Jurídica do Município, registrou que as questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas por esta Assessoria Jurídica, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

Do ponto de vista formal, vislumbrou a tempestividade recursal.

Demonstrou que, a Carta Magna Federal instituiu em seu art. 37, inciso XXI que as obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública deverão ser precedidas, em regra, de licitação. Desse modo, no exercício de sua competência legislativa, a União editou a Lei n° 14.133/2021 que dispõe sobre os procedimentos licitatórios e contratos com a Administração Pública.

O ordenamento jurídico prevê a obrigatoriedade de licitar como sendo inerente a todos os órgãos da Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pelos entes federados, direta ou indiretamente.

Conforme dispõe a Lei de Licitações, o certame destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

A Constituição Federal insta a Administração Pública a oferecer a administrada igualdade de oportunidades na contratação de serviços, obras e compras.

Por intermédio dessa equanimidade, busca-se a obtenção da contratação vantajosa para a administração, e a licitação consiste no instrumento jurídico que visa afastar a arbitrariedade na seleção do contratante.

O princípio da isonomia, que é de total aplicação nos procedimentos licitatórios, é que a Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente a todos.

No caso em tela, fica claro, uma sequência de erros, que maculam e impedem o prosseguimento do certame.

Abordou de início os equivoco cometido pela pregoeira, no que concerne ao lançamento do valor na plataforma de licitações, divergente ao previsto em edital. Este prejudicou, descumpriu a lei 123/06 que se refere ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O edital do Pregão 091/2024 em seu item 17 e subitem, descrimina a forma de participação das ME e EPP.

17. BENEFÍCIOS ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

(...)

17.2. O licitante enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte deverá declarar, ainda, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 3° da Lei Complementar Federal nº 123, de 2006, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar Federal nº 123, de 2006, observado o disposto nos art. 4º, §§ 1º ao 3º, da Lei Federal nº 14.133, de 2021.

17.3. Após a fase de lances, o sistema identificará em coluna própria as microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) participantes, fazendo a comparação entre os valores da primeira colocada, caso esta não seja uma ME ou EPP, e das demais ME ou EPP na ordem de classificação, que será disponibilizada automaticamente nas telas do (a) Pregoeiro(a) e do fornecedor e encaminhada em mensagem por meio de chat.

(...)

17.4. Quanto aos ITENS, na fase de PROPOSTA será concedido TRATAMENTO DIFERENCIADO às ME's e EPP's, caso a proposta mais bem classificada tenha sido ofertada por empresa de médio ou grande porte e haja proposta apresentada por ME/EPP de valor até 10% (dez por cento) superior ao da melhor proposta, oportunidade em que o Portal Licitanet (https://www.licitanet.com.br/), automaticamente, procederá da seguinte forma:

a) A ME/EPP mais bem classificada poderá, no prazo de 5 (cinco) minutos, apresentar proposta de preço inferior à do licitante mais bem classificado e, atendidas as exigências deste Edital e seus Anexos, será reclassificada como melhor proposta do certame;

Ocorre, que devido a um erro no lançamento do valor no sistema, a licitação que seria de R$ 864.130,00 (Oitocentos e Sessenta e Quatro Mil, Cento e Trinta Reais), ficou R$ 864.130,000,00 (oitocentos e sessenta e quatro milhões cento e trinta mil reais). Desta forma o sistema não deu a preferência para a empresa a contemplada pela Lei 123/06, RENOVA COMÉRCIO DE PRODUTOS QUIMICOS E ASFALTICO LTDA.

A pregoeira abriu para recurso, não houve manifestação, dando a fase por encerrada, logo após ser questionada pelo chat sobre a situação de descumprimento ao edital, a pregoeira foi taxativa ao dizer que, como a inconformada não havia apresentado intenção de recurso em tempo hábil e pelos meios adequados, daria prosseguimento normal no certame e habilitou a empresa FRATELLO ENGENHARIA LTDA.

Três dias após, mudou de ideia e resolveu abrir novamente a fase de lance, oportunizando a empresa prejudicada.

É sabido que a Administração pública, pode rever seus atos, porém precisa seguir a legalidade.

A revisão pela administração pública dos seus atos é algo de vem sendo aceito pelo nosso sistema jurídico pátrio e consubstanciado na Súmula 473 STF que assim dispõe:

Súmula 473:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Não pode a Administração pública, rever seus atos através de novos atos viciados.

A pregoeira poderia ter retomado a fase de lance desde que tivesse tomado o procedimento correto para tanto, retornado aos lances imediatamente após ter constatado seu erro, porém não foi esse o procedimento adotado.

Após der dado como encerrado a fase de recurso sem intenção registrada e ter dado prosseguimento ao certame, a competência para os próximos atos não cabia a pregoeira e sim ao Gestor (Prefeito), conforme enfatiza o artigo 71, da lei 14133/2021, citada pela própria recorrida, vejamos:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.

§ 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados.

§ 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação.

Para a formação de um ato Administrado, necessitam de cinco elementos fundamentais, visto a seguir. A falta de qualquer deles leva à nulidade do ato, com regra.

São os seguintes seus elementos: Competência; Finalidade; Forma; Motivo; Objeto.

A Competência é a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu mister. Ou seja, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só pode ser produzido pela pessoa competente. Essa competência, é prevista na lei e atribuída o cargo.

Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder, passível de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou de finalidade). Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa ofensa à regra de competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo.

Assim, no âmbito administrativo, diz que “não é competente quem quer, mas sim quem pode”, de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente incompetente.

Evidente que os atos praticados pela Pregoeira após ter dado a empresa recorrente como vencedora são nulos.

No que concerne a fase de lances reaberta, além se ser nula, contém vícios. É possível verificar nos autos, que o prazo estabelecido em edital de 5 minutos, se transformou em 27 minutos.

17.4. Quanto aos ITENS, na fase de PROPOSTA será concedido TRATAMENTO DIFERENCIADO às ME's e EPP's, caso a proposta mais bem classificada tenha sido ofertada por empresa de médio ou grande porte e haja proposta apresentada por ME/EPP de valor até 10% (dez por cento) superior ao da melhor proposta, oportunidade em que o Portal Licitanet (https://www.licitanet.com.br/), automaticamente, procederá da seguinte forma: a) A ME/EPP mais bem classificada poderá, no prazo de 5 (cinco) minutos, apresentar proposta de preço inferior à do licitante mais bem classificado e, atendidas as exigências deste Edital e seus Anexos, será reclassificada como melhor proposta do certame.

Ou seja, não há possibilidade de dar prosseguimento no certame, eis que eivado de vícios.

Afirmou não ser possível declarar a empresa FRATELLO como vencedora, pois a pregoeira não cumpriu as normas legais e editalicias em relação as empresas EM e EPP, bem como, também não convém manter a decisão da pregoeira no que concerne a classificação da empresa RENOVA, pela forma irregular/nula, como foi conduzido o processo.

Por fim, amparada pelas normas legais e pelos princípios da eficiência, moralidade, especialmente pelos princípios da legalidade e isonomia, OPINOU, pela retomada do processo na fase de publicação do edital, considerando que, como valor corrigido, outras empresas beneficiadas pelas Lei 123/06, tenham interesse em participar.

Por todo o exposto, acolho o Parecer Jurídico, no sentido de retomar o PREGÃO 091/2024, na fase de publicação do edital.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL