Campo Verde/MT, 24 de outubro de 2024.

Referência: Processo nº 2417/2024.

Solicitação nº 2313/2024.

Pregão Eletrônico n° 093/2024.

Análise de Recursos Administrativos interpostos pelas empresas TOTAL HS HIGIENIZA E SANTIZA LTDA, DILMA AZEVEDO BORBA DE SALLES LTDA e MACARRI PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA

DECISÃO PROFERIDA PELO PREFEITO

Cuidam-se de Recurso Administrativo manejado pelas empresas TOTAL HS HIGIENIZA E SANTIZA LTDA, DILMA AZEVEDO BORBA DE SALLES LTDA e MACARRI PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, referente ao PREGÃO ELETRÔNICO 093/2024.

O recurso interposto pela empresa TOTAL HS HIGIENIZA E SANTIZA LTDA, com o escopo de reformar a decisão da CPL, que habilitou a empresa SECO AMBIENTAL, alegando que esta apresentara documentação com divergência ao exigido em edital, conforme segue:

- Certidão vencida;

- Falência e concordata com problema;

- Atestado de capacidade técnica com registro em andamento.

CONTRARRAZOANDO, a empresa recorrida, alega que os argumentos da recorrente não prosperam, visto que a certidão do CREA, nas páginas 38 e 39 estão atualizadas e com data de vencimento para 31/03/2025.

Que em relação a certidão de falência e concordata, demonstra falta de atenção da recorrente, pois nas páginas 1 e 2 da documentação intitulada “certidões TJDF, está devidamente incluída.

Sobre o atestado de capacidade técnica, o próprio atestado consta que os serviços foram finalizados em 16/01/2023, e que fora anexado vários atestados de capacidade técnica que comprovam a execução de serviços com excelência.

Que a recorrente apresentara fundamentos levianos e difamatórios, ferindo os princípios licitatórios. Cita o artigo 155 da lei 14.133/2021.

Menciona também que o princípio do formalismo moderado é justamente para acabar com inabilitações; desclassificações por motivos rasos.

Ao final requereu fosse mantida a decisão que a habilitou.

A empresa DILMA AZEVEDO BORBA DE SALLES LTDA alega que a proposta apresentada pela SECO AMBIENTAL é inexequível, pois ofertara 82% (oitenta e dois por cento) abaixo no valor do edital. Que a empresa é localizada em Pernambuco, a mais de 2900 km, sendo notório que o valor não o custo dos materiais e mão-de-obra especializada, necessários para a execução do objeto da licitação.

Que a coletividade não pode ser prejudicada por eventual descumprimento das cláusulas do contrato administrativo.

Cita o artigo 59, III da Lei 14.133/21:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(...)

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

Menciona também o item 23.1 do edital:

23.1. É considerado indicio de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração.

Ainda, que a recorrida teria informado que usara produtos de uso comercial livre, estes que não tem eficácia de 6 meses. Produtos estes que qualquer um poderia aplicar, não precisando de empresa especializada para tanto, bastava a Administração comprovar e colocar um servidor para aplicar.

Que se mantida a decisão que habilitou a recorrida, a Administração poderá colocar a vida de pessoas em risco, além de compactuar com uma empresa que está exercendo suas atividades que formas ilegais em outras regiões que não sejam sua sede.

CONTRARRAZOANDO, a empresa SECO AMBIENTAL, demonstra que no mesmo artigo citado pela recorrente, no inciso IV e claro ao mencionar que só serão desclassificadas as empresas que não tiverem sua exequibilidade demostrada quando exigido pela Administração.

Que a recorrida comprovou a exequibilidade da sua proposta através de planilhas de custos apresentadas e sua capacidade de execução através de atestado técnico de capacidade técnica.

Alega que os argumentos apresentados pela recorrente não possuem fundamentos e ferem os princípios licitatórios.

Que o Formalismo moderado e a proposta mais vantajosa, que atuam em conjunto com o interesse público, sendo a proposta da empresa a de menor preço, ou seja, a mais interessante do certame.

Por fim requereu fosse mantida a decisão que a classificou.

A recorrente MACARRI PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA, alega que fora inabilitada sob fundamentos de descumprimento do item 29.6 do edital, ou seja, não ter apresentado atestado registrado em órgão competente.

Que a pregoeira fizera analise primaria dos documentos enviados, sem ter remetido para uma equipe técnica. Entende que a Comissão não tem e/ou não deve ser responsável pela análise da capacidade técnica questionada.

Menciona que em consulta ao Conselho Federal de Farmácias, que poderia ter sido diligenciado pela própria equipe de licitações, que ao contrário do CREA OCRF não averba atestado de capacidade técnica.

Ao final requereu reforma da decisão que a inabilitou.

Consultada a Procuradoria Jurídica do Município, registrou que as questões pertinentes à regularidade do edital foram tratadas por esta Assessoria Jurídica, despicienda, portanto, nova avaliação de todo o arcabouço, pelo que me atenho à análise direta dos recursos e contrarrazões do certame.

Do ponto de vista formal, vislumbrou a tempestividade recursal.

Afirmou que em relação ao alegado pelas empresas recorrentes, frisamos que as licitações, devem estar vinculadas aos princípios basilares das compras públicas, em especial a vinculação ao instrumento convocatório e da competitividade.

Princípio da Vinculação ao Edital, deve-se seguir estritamente o que foi previsto no instrumento convocatório, de forma a proceder o processo como planejado, isto viabiliza a real manutenção dos interessados no processo sem que sejam surpreendidos por “novidades”.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é, portanto, uma garantia de que a Administração Pública atuará de forma transparente e objetiva. Ele assegura que todos os participantes do certame estão submetidos às mesmas regras e condições, evitando discriminações e favorecimentos. A doutrina é unânime em afirmar que o descumprimento desse princípio não apenas compromete a lisura do processo, mas também pode acarretar em sanções para a Administração e até na anulação da licitação.

Em relação ao Princípio da Competitividade, é permitir a concorrência sem privilegiar participantes.

O Princípio da Competitividade tem que ser cumprido e o licitante além de participante do processo licitatório, deve atuar também como guardião desse princípio, denunciando (Impugnando) o edital sempre que houver restrição ao caráter competitivo da licitação.

Não obstante, é digno de nota ressaltar que os legisladores, na formulação da Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações), ampliaram expressamente o dispositivo constitucional:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Dessa forma, depreende-se que diante do confronto entre princípios, é necessário atribuir uma valoração a cada postulado, concedendo-lhes peso de acordo com as circunstâncias específicas do caso, sem que isso resulte na invalidação de um princípio em favor do outro, nem que se comprometa o núcleo essencial do princípio de menor peso relativo.

Nesta seara, não se pode refutar que o formalismo constitui uma medida importante para assegurar a segurança e a previsibilidade dos atos, contribuindo para garantir o devido processo legal e o cumprimento dos direitos dos particulares e dos interesses da administração.

Contudo, é crucial ter em mente que o processo administrativo, especialmente o licitatório, não é um objetivo em si mesmo, mas sim um meio para satisfazer as necessidades e o interesse público. Assim, compreende-se que o princípio da formalidade não deve ser empregado como obstáculo à realização da finalidade dos atos administrativos, nem exigido quando sua aplicação for dispensável, especialmente nos processos administrativos. Não à toa, é este o sentido em que o Tribunal de Contas da União orienta:

REPRESENTAÇÃO, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, RELACIONADAS À DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTE COM PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. VÍCIO INSANÁVEL NO MOTIVO DETERMINANTE DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NULIDADE. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA. 1. O intuito basilar dos regramentos que orientam as aquisições pela Administração Pública é a contratação da proposta que lhe seja mais vantajosa, obedecidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 2. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. (Acórdão 357/2015-Plenário. Relator: Min. Bruno Dantas. Data do julgamento: 04/03/2015)

Acolhendo essa visão, a nova lei de licitações (Lei. 14.133/2021) consagrou expressamente o formalismo moderado ao prever, no inciso II, do art. 12, que o descumprimento de requisitos puramente formais, desde que não prejudiquem a avaliação da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta, não acarretará sua exclusão do certame, nem a invalidação do processo. Vejamos:

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: (...) III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo.

Desse modo, o legislador, com fulcro no melhor interesse público possível, estabeleceu que, em um possível conflito de princípios, deve-se privilegiar o formalismo moderado - e o princípio da vantajosidade - em detrimento do princípio da segurança jurídica.

Na mesma linha, o art. 64 da Nova Lei (Lei. 14.133/2021), inclui a opção de complementação de informações e atualização de documentos, além de permitir que, durante a avaliação dos documentos de habilitação, a comissão de licitação corrija eventuais falhas que não afetem o conteúdo essencial dos documentos e sua validade legal, refletindo uma intenção legislativa de favorecer a verdade material em detrimento do formalismo excessivo. Denote-se:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas. § 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação. § 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

A autorização legal (respeitando o Princípio da Legalidade) para a correção de falhas formais representa um avanço louvável que possibilita a realização dos verdadeiros objetivos do processo licitatório. Este princípio subjacente permeia várias disposições do novo arcabouço normativo, como os incisos IV e V do artigo 12 da Lei Federal nº 14.133/2021 e o artigo 59 da mesma lei, que enumera situações que levam à desclassificação das propostas no processo licitatório, mas se afasta do formalismo excessivo.

Quanto a este último, a primeira hipótese, estipulada no inciso I, do artigo 59, estabelece que as propostas com falhas irreparáveis serão desclassificadas. Destaca-se a palavra "irreparáveis" para evidenciar que o espírito da nova legislação é submeter o processo administrativo ao filtro do formalismo moderado, desqualificando apenas os atos que apresentam falhas graves, que não podem ser corrigidas e que eventualmente possam comprometer a igualdade no certame. Não obstante, foi esse o entendimento do Tribunal de Contas do Ceará em caso idêntico, onde ocorreu inabilitação automática de licitante por divergências no balanço:

[...] 30. Assim, o documento apto a demonstrar a qualificação econômico-financeira era o balanço patrimonial, e mesmo que a Representante tenha cometido erro ao preencher tal documento e esteja sujeita a penalidades de natureza tributária, esta Diretoria mantém o entendimento de que não há razão para uma inabilitação automática, sem a realização de diligência por parte da pregoeira. […] 32. Dessa forma, esta Diretoria conclui pela ocorrência de irregularidade na inabilitação de licitante fundamentada em dúvida que poderia ter sido sanada por meio de diligência, portanto em desobediência ao art. 43, § 3º da Lei nº 8.666/93, que resultou na contratação de empresa com proposta menos vantajosa para a Administração.

Dessa forma, fica concluído que essa linha de raciocínio seguida pelos Tribunais representa uma verdadeira ponderação de princípios, uma vez que, no caso específico, atribui maior relevância ao princípio do formalismo moderado e ao princípio da razoabilidade em detrimento dos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Além disso, tende a privilegiar, em geral, o princípio da proposta mais vantajosa para a Administração.

No que concerne ao alegado de que a empresa SECO AMBIENTAL não teria cumprido as exigências editalicia no que concerne a certidão de falência e concordata, não prospera. Compulsando-se os autos é possível verificar que a documentação anexada atende ao que pede o instrumento convocatório.

Em relação ao alegado de inexequibilidade, embora a proposta apresentada tenha tido um desconto considerável, a empresa apresentou planilha comprovante ser possível a execução.

Defende-se uma interpretação jurídica que concilie a segurança e a eficiência nos processos licitatórios com a flexibilidade necessária para aferição da exequibilidade das propostas, onde a variabilidade de custos e a expertise técnica dos licitantes podem justificar propostas com valores inferiores ao limite estabelecido pelo § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133, de 2021.

A análise harmonizada da Lei nº 14.133, de 2021 e da Lei Complementar nº 95, de1998, indica que, perante propostas que apresentem valores abaixo do estimado em licitações, é fundamental conceder aos proponentes a chance de manifestação para comprovar a exequibilidade de suas propostas.

Tal abordagem é essencial para garantir a competitividade e assegurar a escolha da oferta que melhor atenda aos interesses da Administração Pública, e conferir eficácia aos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, norteadores dos processos licitatórios e contratações administrativas.

Reconhece-se a preocupação quanto à possibilidade de propostas com descontos superiores a 25% implicarem a não entrega do objeto conforme acordado. No entanto, a responsabilidade pela definição da inexequibilidade de tais propostas deve ser considerada de maneira absoluta ou relativa cabe exclusivamente ao legislador.

Seguindo o contido na Lei Complementar nº 95, de 1998, para a interpretação do conteúdo do art. 59 da Lei nº 14.133, de 2021, verificando-se a inexistência de parágrafo determinando que aos casos previstos no §4º (inexequibilidade das propostas com valores inferiores a setenta e cinco por cento do valor orçado pela Administração), não se aplica o disposto no inciso 4º (serão desclassificadas as propostas que não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração), a presunção de inexequibilidade deve ser relativa, permitindo-se ao proponente o direito de manifestar-se para demonstrar a sua proposta.

A análise sobre inexequibilidade das propostas, apoiada em um entendimento que considera tanto a literalidade da lei quanto as necessidades práticas da administração contratante, sugere uma visão que não somente respeita a norma, mas também viabiliza a participação equitativa e competitiva dos licitantes, promovendo a seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

Esse é o entendimento do TCU, contido na Súmula 262:

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Em relação ao alegado pela empresa MACARI PRESTADORA DE SERVIÇOS, denota-se no recurso, entendimento “equivocado” sobre o que está sendo exigido no item 29.6 do edital. A pregoeira não está questionando o responsável técnico, e sim a ausência do registro do atestado no Conselho competente. Não precisa de muita expertise para observar se um atestado está ou não registrado.

Ainda, a fase de questionar/discordar das exigências editalícias é até 3 dias uteis antes da sessão, e tal impugnação não foi protocolada.

Comprovam os autos que a pregoeira agiu nos termos legais ao não habilitar a empresa recorrente.

Por fim, amparada pelas normas legais e pelos princípios da eficiência, moralidade, especialmente pelos princípios da legalidade e isonomia, OPINOU pelo INDEFERIMENTO dos recursos apresentados pelas empresas TOTAL HS HIGIENIZA E SANTIZA LTDA, DILMA AZEVEDO BORBA DE SALLES LTDA e MACARRI PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA e ao mesmo tempo, DEFERIR as contrarrazões apresentadas pela SECO AMBIENTAL, SERVIÇOS, PESQUISAS E CONSTRUTOTA LTDA.

Por todo o exposto, acolho o Parecer Jurídico, no sentido de manter a habilitação da empresa SECO AMBIENTAL, SERVIÇOS, PESQUISAS E CONSTRUTOTA LTDA.

Ficam os autos com vistas franqueadas as empresas para fins de direito, podendo ser consultado no Paço Municipal.

Publique-se e encaminhe-se à Comissão Permanente de Licitações, para seguimento do certame.

Às providências.

ALEXANDRE LOPES DE OLIVEIRA

PREFEITO MUNICIPAL