Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela Empresa Construtora São Bento LTDA no bojo da Concorrência n°. 013/2024, requerendo:

“a. RECEBA o presente Recurso Administrativo por tempestivo;

b. No mérito, reforme a decisão que classificou e declarou a empresa BARRACON CONSTRUTORA LTDA como vencedora do Concorrência nº 013/2024, devido a ausência das composições de custos unitários, violando assim o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

c. No mérito, reforme a decisão que habilitou e declarou a empresa BARRACON CONSTRUTORA LTDA como vencedora do Concorrência nº 013/2024, ante a apresentação de declaração e documentação falsa para fins de usufruir vantagens no presente certame, frustrando o seu caráter competitivo.

d. Requer-se a abertura de processo administrativo disciplinar para apuração de fraude a licitação, tendo em vista à utilização irregular do benefício concedido as empresas de pequeno porte, devendo ser declarada inidônea a empresa BARRACON CONSTRUTORA LTDA.

e. Ademais, requer a responsabilização administrativa e criminal da BARRACON CONSTRUTORA LTDA por fraude à licitação, nos termos dos arts. 155 e 156 da Lei nº 14.133/21, bem como dos arts. 337- F e 337-I do Código Penal, respectivamente.

f. Caso não haja a reconsideração devida, requer-se que o recurso seja enviado a instância superior, a qual apreciará o mérito e certamente irá reformar a decisão nos termos acima”.

O pleito foi devidamente fundamentado.

A contrarrazões também foram devidamente apresentadas.

É o relatório.

Passo a decidir.

Inicialmente, vale ressaltar que o tratamento jurídico diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte está previsto nos Arts. 170 e 179 da Constituição Federal, abaixo, respectivamente, transcritos:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

Nesse sentido, a Lei Complementar nº 147/14 incluiu o §14º no artigo 3º e o artigo 5º- A na Lei de Licitações, estabelecendo tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.

Não por outra razão, o artigo 47, da Lei Complementar nº 123/06 sedimenta que deve ser concedido o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Em detrimento disso, a Lei Complementar 123/2006 criou normas gerais de tratamento diferenciado e favorecido a essas empresas, inclusive nos processos de contratação pública, tais como o direito de comprovar condição de regularidade fiscal apenas por ocasião da contratação e o direito de preferência no caso de empate, consoante artigos 42 a 45 da Lei Complementar nº 123/06.

Ademais, o artigo 48, I, da supracitada lei estabelece a hipótese de licitação exclusiva à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, sempre que o valor da contratação não superar R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

A lei apenas excepciona dessa regra as situações em que não haja um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, quando o tratamento diferenciado não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado e quando a licitação for dispensável ou inexigível (art. 49, II, III e IV, da Lei Complementar nº 123/2006).

Com efeito, a regra visa fomentar a participação de pequenos comerciantes na economia local, os quais pelas suas características, não estão em condição de competir em igualdade com grandes empresas consolidadas no mercado.

Contudo, é certo que para se valer desses privilégios, a licitante precisa atender, basicamente, a duas condições, quais sejam: enquadrar-se nos limites estabelecidos pelos incisos I ou II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 e não incidir nas situações previstas nos incisos do § 4º desse mesmo artigo.

O caso dos autos versa sobre o limite de faturamento de empresa de pequeno porte, o qual está previsto no art. 3º, II, da Lei Complementar nº 123/2006, abaixo transcrito:

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). (redação anterior à LC 155/2016)

(...)

§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e 12.

§ 9º-A. Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput”.

Da leitura do excerto acima, vigente à época dos fatos, denota-se que para o enquadramento de determinada empresa como de pequeno porte ela deve auferir, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

Assim, caso a receita bruta de determinada empresa exceda no ano-calendário o limite máximo de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) o desenquadramento deve ser efetuado no mês subsequente à ocorrência do excesso.

Por sua vez, o § 9º - A estabelece que quando o excesso não ultrapassar 20% do referido limite, ou seja, não ultrapassar a monta de R$ 4.320.000,00 (quatro milhões, trezentos e vinte mil reais), a exclusão da empresa do regime somente se efetiva no ano-calendário subsequente ao da apuração.

Com relação ao procedimento de enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte esclareço que deve ser efetuado mediante declaração perante a Junta Comercial de que a empresa se enquadra nos limites previstos no art. 3º, caput e parágrafos, da Lei Complementar nº 123/2006, nos termos do artigo 1º, da Instrução Normativa DREI Nº 36/2017.

Contudo, enquanto a empresa não firmar a declaração de desenquadramento, a Junta Comercial expede, sempre que solicitada, Certidão Simplificada atestando o porte anteriormente declarado, viabilizando, consequentemente, a participação em licitações públicas exclusivas para microempresa e empresa de pequeno porte.

Desse modo, a simples existência de Certidão Simplificada da Junta Comercial informando que a Empresa Recorrida era empresa de pequeno porte não tem o condão de afastar a irregularidade, pelo contrário, apenas confirma o seu cometimento.

Isso porque, consta nos autos Balanços Patrimoniais e Contratos que demonstram que a Empresa BARRACON CONSTRUTORA LTDA vem recebendo valores superiores ao previsto pela norma para enquadrar-se como ME/EPP.

Deste modo, há que ser reconhecido que não é devida a habilitação da sociedade empresária irresignada, na medida em que participou da licitação utilizando indevidamente da condição de microempresas e empresas de pequeno porte, sem fazer jus ao tratamento diferenciado e prestando declaração falsa, assim como a abertura de processo administrativo para apuração de responsabilidade quanto ao fato.

No que tange a ausência das composições de custos unitários, imperioso salientar que esse erro seria passível de correção a luz da atual jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Ante ao exposto, dou provimento ao Recurso Administrativo interposto pela Empresa Construtora São Bento LTDA no bojo da Concorrência n°. 013/2024 para o fim de:

1 – Inabilitar a Empresa BARRACON CONSTRUTORA LTDA por ter apresentado características de ME/EPP de maneira contrária a Lei;

2 – Determinar a abertura de processo administrativo para possível penalização da Empresa BARRACON CONSTRUTORA LTDA, em razão da apresentação de documento falso no curso da licitação.

Registre-se.

Publique-se.

Cumpra-se.

Paranatinga/MT, 22 de novembro de 2024.

DANIEL SCHILO

Procurador Jurídico

Portaria 447/2017

OAB/MT 9954/MT

DEVENILSON DA SILVA

Agente de Contratação

DECISÃO DE RECURSO

A Autoridade Competente (Prefeito) do Município de Paranatinga-MT no uso das suas atribuições legais, após recebimento dos autos do procedimento licitatório em epígrafe encaminhados pela Procuradoria Jurídica e pelo Agente de Contratação responsável pela condução do Certame e após minuciosa análise dos fatos elencados por ambas as partes à luz da legislação pátria e cláusulas editalícias, decide por manter incólume os termos do julgamento de Recurso do processo licitatório em questão e Inabilitar a Empresa BARRACON CONSTRUTORA LTDA.

É como decido.

Registre-se.

Publique-se.

Cumpra-se.

Paranatinga, 22 de Novembro de 2024.

DECISÃO RATIFICADA PELA AUTORIDADE SUPERIOR

JOSIMAR MARQUES BARBOSA

PREFEITO