Processo Administrativo nº. 005/2024.

Referência: Concorrência Pública nº. 005/2024.

Recorrentes: FVM Soluções Integradas Ltda., Viga Construções e Serviços Ltda., Barracon Construtora Ltda, Inframais Construtora e Locações Ltda e Unidas Construtora Ltda.

Recorrida: F.B. Construtora e Locacao de Equipamentos Ltda.

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pelas empresas FVM Soluções Integradas Ltda., Viga Construções e Serviços Ltda., Barracon Construtora Ltda, Inframais Construtora e Locações Ltda e Unidas Construtora Ltda, com fundamento nos termos do Edital e da Lei Federal nº. 14.133/2021, através de seus representantes legalmente constituídos, contra a decisão proferida por esse respeitável Agente de Contratação por HABILITAR a empresa ora Recorrida.

O presente julgamento das razões será analisado considerando os termos do recurso interposto.

DAS PRELIMINARES

Em sede de admissibilidade, foram preenchidos os pressupostos de legitimidade, interesse processual, fundamentação, pedido de provimento aos recursos, conforme comprovam os documentos acostados ao Processo de Licitação já identificado.

Sendo assim, o recurso serão conhecidos e analisados quanto a fase de julgamento dos documentos, pelo que se passa à análise de suas alegações.

DOS FATOS

As Recorrentes alegam que o Agente de Contratação habilitou a Recorrida de maneira incorreta, vez que esta deixou de cumprir alguns requisitos editalícios, tais como, exequibilidade de proposta, apresentação e documentos entre outros, e ao final requereram que este Agente de Contratação promovesse diligências para sanear impropriedades evidenciadas.

Ao final, requereram que suas razões recursais sejam conhecidas de forma integral, com o consequente o provimento do Recurso Administrativo interposto pelas Recorrentes FVM Soluções Integradas Ltda., Viga Construções e Serviços Ltda., Barracon Construtora Ltda, Inframais Construtora e Locações Ltda e Unidas Construtora Ltda.

Devidamente intimada, a Recorrida deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de suas contrarrazões.

É a síntese dos fatos.

Passo a decidir.

I - DO RECURSO DA FVM SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA

Inicialmente, alega a Recorrente, que tão logo tenha sido dado o reinício da sessão para a análise da documentação com abertura de fase de negociação e abertura de prazo para interposição de recurso, uma vez declarada a empresa vencedora, culminou em 11 (onze) licitantes e sendo que as 2 (duas) primeiras classificadas apresentaram descontos superiores a 25% (vinte e cinco porcento), o que sob sua ótica torna a execução da obra inexequível, conforme disposto no Art. 59 da Lei Federal nº. 14.133/2021, bem como, na disposição contida no subitem 6.9.3 do edital.

Rechaçou que seus argumentos estão alicerçados na legislação de regência como nos entendimentos do Tribunal de Contas da União.

Ainda arguiu erros no detalhamento dos encargos, BDI (Benefícios e Despesas Indiretas), composição de preços unitários e auxiliares, planilha orçamentária e que a Recorrida se declarou como optante do Simples Nacional no momento da habilitação.

Deixou ainda de apresentar a Certidão Negativa de Falência ou Recuperação Extrajudicial e Declaração de não visita técnica, e ao final requereu o Recebimento e processamento do presente recurso administrativo, considerando a sua tempestividade, diante da análise detalhada das falhas na documentação das empresas habilitadas, especialmente F.B. Construtora e Locacao de Equipamentos Ltda.

a) Quanto ao requisito da exequibilidade, nos termos dos incisos do Art. 11 da Lei Federal nº. 14.133/2021, o processo licitatório tem por objetivos assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Justamente para garantir a proteção do princípio da vantajosidade, tem-se também, no âmbito dos processos licitatórios, a aplicação do princípio do formalismo moderado, pelo qual a Administração Pública deve adotar formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, fazendo prevalecer o conteúdo sobre o formalismo extremo, sem deixar de lado as medidas essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.

Nesse ínterim, ao analisar minuciosamente as propostas das licitantes, foi possível evidenciar teoricamente que, de fato, os lances ora apresentados são inexequíveis, isso porque na literalidade do § 4º do Art. 59 da Lei Federal nº. 14.133/2021, o desconto superior a 75% (setenta e cinco por cento), é considerado inexequível.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Secretaria de Controle Interno e Coordenadoria de Orientação e Acompanhamento da Gestão Administrativa, elaboraram um manual de orientação[1] de pesquisa de preços, conforme explicitado a seguir:

“VI. Como definir se um preço é inexequível ou excessivamente elevado?

Conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União, os critérios e parâmetros a serem analisados para fins de classificar um valor como inexequível ou excessivamente elevado devem ter por base os próprios preços encontrados na pesquisa, a partir de sua ordenação numérica na qual se busque excluir aqueles que mais se destoam dos demais.

O parágrafo 1º do artigo 48 da Lei 8.666/93 possibilita que, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, sejam consideradas manifestamente inexequíveis as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do valor orçado pela Administração. Assim, a própria lei determina quando o preço referente a obras e serviços de engenharia será manifestamente inexequível.

Ressalte-se que o critério acima especificado é restrito a obras e serviços de engenharia e se relaciona à avaliação das propostas das licitantes. Porém, como inexiste norma tratando de critérios para definição de preços inexequíveis para outros objetos, entende-se que este parâmetro pode servir para identificar os valores que se presumem inexequíveis na realização da pesquisa de preços, uma vez que há previsão legal de integração da norma sempre que houver lacuna ou omissão da lei.

Diante de tal entendimento, para se verificar a inexequibilidade de um valor em uma pesquisa de preços, é sufi ciente compará-lo à média dos demais valores, se o resultado for inferior a 70%, poderá ser considerado como inexequível conforme demonstrado na tabela abaixo:

O objetivo do processo licitatório ‐ até mesmo no Pregão, em que o critério de julgamento é o menor preço ‐ é a busca da proposta mais vantajosa para a Administração, o que impõe ao Administrador Público não apenas a busca pelo menor preço, mas também da certificação de que a contratação atenda ao interesse público. Nesse sentido, para que seja declarado uma proposta inexequível, tem de maneira a oportunizar a licitante apresentar documentos comprobatórios da exequibilidade da sua proposta.

Trago o posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre o tema:

“Marçal Justen Filho

5) A Questão da Inexequibilidade

O tema comporta uma ressalva prévia sobre a impossibilidade de eliminação de propostas vantajosa para o interesse sob tutela do Estado. A desclassificação por inexequibilidade apenas pode ser admitida como exceção, em hipóteses muito restritas. Nesse ponto, adotam-se posições distintas das anteriormente perfilhadas, O núcleo da concepção ora adotada reside na impossibilidade de o Estado transformar-se em fiscal da lucratividade privada e na plena admissibilidade de propostas deficitárias.

5.1) A distinção entre a inexequibilidade absoluta (subjetiva) e relativa (objetiva)

Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexequibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamental, destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pelo licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja - o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou.

A formulação desse juízo envolve uma avaliação de capacidade patrimonial do licitante. Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo, essa é uma decisão empresarial privada. Não cabe à Administração a tarefa de fiscalização da lucratividade empresarial privada. Sob esse ângulo, chega a ser paradoxal a recusa da Administração em receber proposta excessivamente vantajosa.

(JUSTEN FILHO, 2010, p. 456.)

[...]

5.8) Os riscos do licitante: a solução para a questão da inexequibilidade

O que não se pode admitir, no entanto, é a formulação de propostas irrisórias e a tentativa de promover, ao longo do contrato, a correção dos problemas.

A melhor solução para o problema da inexigibilidade é remeter a questão aos mecanismos de mercado. Trata-se de negar ao particular que formulou a proposta reduzida a perspectiva de eliminar seus problemas por qualquer outra via e de submetê-lo à consumação do prejuízo. Na medida em que os contratantes sejam obrigados a amargar os prejuízos em virtude da formulação de propostas insuficientes, outros licitantes não incorrerão em idêntico risco futuro. A constatação de que será impossível recuperar os prejuízos será o remédio adequado para prevenir condutas similares. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 456.)

Nesse sentido é a Súmula nº. 262 do Tribunal de Contas da União.

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº.8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”. (gn)

O Tribunal de Contas da União, deliberou sobre a matéria no Acórdão nº. 2.143/2013 - Plenário - TCU.

“a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta”.

Sobre o tema Marçal Justen Filho[2] nos ensina:

“Se o particular puder comprovar que sua proposta é exequível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. A questão é de fato, não de direito. Incumbe o ônus da prova da exequibilidade ao particular. Essa comprovação poderá fazer-se em face da própria Administração, pleiteando-se a realização de diligência para tanto”. (gn)

Também sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça se posicionou, verbi gratia:

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA INEXEQUÍVEL. ART. 48, I E II, § 1º, DA LEI 8.666/93. PRESUNÇÃO RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO PELO LICITANTE DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A questão controvertida consiste em saber se o não atendimento dos critérios objetivos previstos no art. 48, I e II, § 1º, a e b, da Lei 8.666/93 - para fins de análise do caráter exequível/inexequível da proposta apresentada em procedimento licitatório - gera presunção absoluta ou relativa de inexequibilidade. 2. A licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública, de maneira que a inexequibilidade prevista no mencionado art. 48 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não pode ser avaliada de forma absoluta e rígida. Ao contrário, deve ser examinada em cada caso, averiguando-se se a proposta apresentada, embora enquadrada em alguma das hipóteses de inexequibilidade, pode ser, concretamente, executada pelo proponente. Destarte, a presunção de inexequibilidade deve ser considerada relativa, podendo ser afastada, por meio da demonstração, pelo licitante que apresenta a proposta, de que esta é de valor reduzido, mas exequível. 3. Nesse contexto, a proposta inferior a 70% do valor orçado pela Administração Pública (art. 48, § 1º, b, da Lei 8.666/93) pode ser considerada exequível, se houver comprovação de que o proponente pode realizar o objeto da licitação. Nas palavras de Marçal Justen Filho, “como é vedado licitação de preço-base, não pode admitir-se que 70% do preço orçado seja o limite absoluto de validade das propostas. Tem de reputar-se, também por isso, que o licitante cuja proposta for inferior ao limite do § 1º disporá da faculdade de provar à Administração que dispõe de condições materiais para executar sua proposta. Haverá uma inversão do ônus da prova, no sentido de que se presume inexeqüível a proposta de valor inferior, cabendo ao licitante o encargo de provar o oposto” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo: Dialética, 2008, p. 610). 4. Na hipótese dos autos, conforme se pode constatar na r. sentença e no v. acórdão recorrido, houve demonstração por parte da empresa classificada em primeiro lugar (LEÃO & LEÃO LTDA) e por parte do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO de que a proposta apresentada por aquela era viável e exequível, embora em valor inferior ao orçado pela Administração. Conforme informações apresentadas pelo ora recorrido, a vencedora do certame “demonstrou que seu preço não é deficitário (o preço ofertado cobre o seu custo), tendo inclusive comprovado uma margem de lucratividade”. Além disso, a empresa vencedora vem prestando devidamente o serviço contratado, o que demonstra a viabilidade da proposta por ela apresentada durante o procedimento licitatório (fls. 92/109, 170/172, 195/200 e 257/261). Assim, considerando que as instâncias ordinárias, com base na interpretação do contexto fático-probatório dos autos, entenderam que houve a devida comprovação da viabilidade da proposta apresentada pela empresa classificada em primeiro lugar, não há como elidir a referida conclusão, sob pena de incorrer-se no óbice da Súmula 7/STJ. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 11.044/RJ, de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros , consagrou entendimento no sentido de que, “se a licitante vitoriosa cumpriu integralmente (1ª Turma, DJ de 4.6.2001) e o contrato objeto de licitação, afasta-se logicamente a imputação de que sua proposta era inexeqüível”. 6. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 965839 SP 2007/0152265-0, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 15/12/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2010) (gn)

Nesse sentido, conforme todo o arcabouço jurisprudencial e doutrinário acima exposto, tem de maneira incontroverso a necessidade da promoção de diligências oportunizando a empresa Recorrida a comprovação da exequibilidade dos serviços ora licitados.

Assim não há que se falar em inexequibilidade das propostas apresentadas sumariamente ao menos sem que lhe seja oportunizado a comprovação da exequibilidade.

b) Quanto aos erros no detalhamento dos encargos, BDI (Benefícios e Despesas Indiretas), composição de preços unitários e auxiliares, planilha orçamentária e Declaração optante do Simples Nacional no momento da habilitação.

Nos termos do subitem 7.29. do Edital, é possível após a entrega dos documentos para habilitação, em sede de diligência elucidação e/ou correção de documentos, desde que não alterar substancialmente a proposta inicialmente apresentada.

Isso porque, o dever de diligência para sanar erros ou falhas desde que não alterem a substância dos documentos apresentados e sua validade jurídica, sob pena de incorrer no excesso de formalismo.

Assim, o Art. 64, em seus incisos e parágrafos, da Lei Federal nº. 14.133/2021, criou um poder-dever por parte da comissão de licitação/pregoeiro, obrigando-os a realizar diligência quando há alguma falha formal, omissão ou obscuridade nos documentos de habilitação e/ou na proposta. Esse dever, como dito, busca superar o dogma do formalismo excessivo, prestigiando a razoabilidade e a eficiência, a ampliação da competitividade e a proposta mais vantajosa para a Administração.

Isso, inclusive, é defendido pelo Tribunal de Contas da União em inúmeros de seus julgados. No Acórdão TCU nº.1.795/2015-Plenário, a Egrégia Corte já decidiu que é “irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência”.

Já no Acórdão nº. 1.758/2003-Plenário, o Tribunal entendeu ser regular, no âmbito de procedimento licitatório, a conduta da autoridade que procedeu a juntada posterior de comprovação de regularidade fiscal da licitante através de diligência promovida com base no Art. 43, § 3º, da Lei nº.8.666/93, o qual fora basicamente reproduzido na Lei nº. 14.133/2021.

Segundo aquela Corte de Contas, tal juntada não configuraria irregularidade, mas praticidade, celeridade e otimização do certame. Isso porque o apego excessivo à letra da lei pode acarretar equívocos jurídicos, não traduzindo seu sentido real.

Na sessão do Plenário do Tribunal de Contas da União em 26/05/2021, a Corte de Contas da União, manifestou-se via Acórdão 1211, da seguinte forma:

“A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. Acórdão 1211/2021-Plenário | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES

Novamente, na sessão de 06/10/2021, o Tribunal de Contas da União tornou a se manifestar sobre o tema, reiterando a decisão anterior, vejamos:

“A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência”. Acórdão 2443/2021-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN

O interesse público, vale dizer, precede o interesse dos licitantes, devendo sempre ser observada a vantajosidade da oferta, assim como a igualdade de participação e a posição jurídica do licitante detentor da melhor oferta.

Com base nisso, demonstrada a plena possibilidade de realização de diligência, à medida que se impõe é a diligência para que a Recorrida, promova o esclarecimento das impropriedades evidenciadas nos documentos acima informados.

Com relação a declaração da Declaração optante do Simples Nacional, o regime tributário da licitante não pode ocorrer interferência por parte da Contratante, vez que é de competência unicamente e exclusiva da empresa licitante, o seu enquadramento fiscal.

c) Quanto a apresentação de Declaração de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, a Recorrente aduz que a empresa não Recorrida apresentou o PGDAS (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional), que é uma das obrigações acessórias para os optantes deste regime tributário.

O mérito da irresignação consiste na controvérsia em torno da regra do tratamento diferenciado que deve ser oferecido às microempresas e empresas de pequeno porte, de acordo com a legislação vigente, em especial a Lei Complementar nº. 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº. 147/2014, que passou a considerar como obrigatório o “tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte”.

A Lei Complementar nº. 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, foi editada com o intuito de beneficiar as microempresas e empresas de pequeno porte. Portanto, a interpretação das suas disposições deve ser feita de modo a viabilizar a intelecção mais favorável às MEs e EPPs, inclusive em homenagem ao princípio insculpido no Art. 170, inciso IX, da Constituição Federal (“tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”).

In casu, verifica-se que a Recorrente alega que a Recorrida, não faz jus aos benefícios da Lei Complementar nº. 123/2006, pois não houve a entrega do PGDAS (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional), que é uma das obrigações acessórias para os optantes deste regime tributário.

Vale dizer anda, que em nenhum momento foi utilizado o argumento dos benefícios da LC 123/2006 para a participação da licitação ou ao menos para critérios de desempate.

Nesse ponto, não há falar-se em provimento recursal, devendo nesse tópico o recurso da Recorrente ser integralmente desprovido.

e) Quanto a não apresentação da Certidão Negativa de Falência ou Recuperação Extrajudicial e Declaração de não visita técnica.

Pois bem.

O Art. 62, caput, da Lei de Licitações e Contratos preceitua que “a habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação”, o que revela que as exigências de habilitação se trata de um meio para a proteção do interesse público e não uma mera formalidade.

Posto isso, dada a simplicidade tanto da questão quanto de sua solução, como forma de salvaguardar o princípio da vantajosidade, aqui representado pela melhor proposta, e o interesse público, deve nesse ponto, oportunizar em sede de diligência a Recorrida sanear a impropriedade ora apontada, o que nesse momento impede em cognição sumaria o provimento recursal.

Sobre o tema:

“EMENTA: ADMINSTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL -REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA - MEDIDA DESARRAZOADA - AJUSTES NA PLANILHA DE CUSTOS - ADEQUAÇÃO À FÓRUMULA EXIGIDA NO EDITAL - POSSIBILIDADE - VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA MANTIDO - INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO NÃO PROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA - ORDEM CONCEDIDA. 1. “Erro na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3º, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento [...]” (TJRS - AC n. 70067393330, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro). (TJSC - MS: 40000349720198240000 Capital 4000034-97.2019.8.24.0000, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 30/4/2019, Terceira Câmara de Direito Público) T”. 2. Tratando-se de mero erro formal, cuja correção não enseja alteração do conteúdo da proposta, sobretudo no que tange ao preço apresentado, não se justifica a desclassificação de empresa do certame licitatório, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como em atendimento ao princípio do interesse público. (...) 5. Recurso não provido. Sentença Ratificada. Ordem concedida”. (TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 1021870-46.2021.8.11.0041, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 28/11/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 01/12/2023) (gn)

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PERITO OFICIAL CRIMINAL FONOAUDIOLOGIA - FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL - NÃO RECOMENDADO - EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO EXPEDIDA PELO ÓRGÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA E COMPROVANTE DE ENDEREÇO ATUALIZADO - APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA COM ENDEREÇO - FINALIDADE ATINGIDA - PRAZO EXÍGUO PARA APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES - DESCUMPRIMENTO DA LEI Nº 9.051/1995 - APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DA POLÍCIA FEDERAL - POSTERIOR APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO DA SESP - AUSÊNCIA DE CONDUTA DESABONADORA - OFENSA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2. A exclusão do candidato durante essa fase por não ter apresentado comprovante de endereço atualizado quando entregou outro documento que cumpriu a finalidade revela desproporcionalidade pela banca examinadora. 3. A entrega de certidão de antecedentes criminais equivocada, em decorrência da falta de clareza na redação do edital do certame e gera dúvida ao candidato, não deve resultar na exclusão do candidato, se não é encontrada qualquer conduta desabonadora do candidato. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada”. (N.U 0012307-89.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021) (gn)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE FALÊNCIA E CONCORDATA. REQUISITO DO EDITAL. APRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA. INABILITAÇÃO. PROPOSTA CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR. FORMALISMO EXCESSIVO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. IRREGULARIDADE DEVIDAMENTE SANADA. SUSPENSÃO DO CURSO DO PREGÃO RELATIVAMENTE AO ITEM PARA O QUAL O IMPETRANTE APRESENTOU MENOR PREÇO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Conquanto não se negue a aplicação do princípio da adstrição ao edital nos julgamentos relativos ao cumprimento das exigências formais dos certames públicos, a análise do cumprimento das exigências editalícias deve ser feita com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para que não sejam impostas consequências de severidade incompatíveis com a irrelevância dos defeitos. 3. Considerando ser incontroverso que a proposta apresentada pela impetrante quanto fornecimento de diesel S10 é mais vantajosa para a Administração e que comprovou, poucas horas após o término da sessão do certame, satisfazer o requisito formal exigido pelo edital para viabilizar sua habilitação, a manutenção do ato administrativo de desclassificação caracteriza formalismo exacerbado e vai de encontro aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, também à finalidade do procedimento, que é a satisfação do interesse público na escolha da melhor proposta para a Administração”. (TJ-MG - AI: 10000211417969001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 10/02/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/02/2022) (gn)

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO NO CERTAME. CERTIDÃO NEGATIVA DE FALÊNCIA. EXCESSO DE FORMALISMO NO CASO CONCRETO. No caso em tela, efetivamente não se justifica a desclassificação da parte apelante do certame em questão. Os requisitos exigidos no edital foram efetivamente cumpridos, tanto que, após concedida liminar que a permitiu permanecer no certame, esta veio a sair vencedora com a melhor proposta. Ou seja, a desclassificação da parte autora em razão da data da certidão negativa de falência não se justifica pelo excesso de formalismo e, também, não se mantém diante do adiamento da licitação por ato da própria administração em duas oportunidades. A certidão negativa de falência apresentada atendia a validade (30 dias) para a data aprazada inicialmente, bem como para segunda data ajustada. A parte autora foi vencedora do processo licitatório por apresentar a melhor proposta estando habilitada para a execução do contrato objeto do certame, inexistindo razões que justifiquem sua inabilitação o que, certamente, ocasionaria prejuízos ao erário. Ou seja, foi escolhida a melhor proposta (menor preço).Ação julgada procedente. Sucumbência invertida. APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME”. (TJ-RS - AC: 50344277520208210001 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 21/07/2021, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 28/07/2021) (gn)

Considerando o poder-dever de diligência, a melhor medida se mostra a suspensão do julgamento recursal, com a abertura de fase de diligência, a fim de oportunizar à licitante, em atenção ao princípio da vantajosidade, o esclarecimento e/ou a regularização de suas certidões.

Por fim, quando a falta de assinatura do responsável técnico na declaração de não visita técnica,embora fosse requisito previsto no edital, é corrigível.

Isso porque, a falta de assinatura pelo responsável técnico não importou prejuízo à Administração Pública, visto que constituiu em mera irregularidade formal que não compreende nenhum dos princípios da licitação. Ademais, a finalidade do ato de identificar o responsável técnico habilitado, e pode ser alcançada quando em sede de diligência.

O procedimento de licitação, embora esteja vinculado ao edital de convocação, deve zelar pelo interesse público, garantindo maior competitividade possível aos concorrentes. A exigência de requisitos puramente formais, quando não há prejuízo ao certame, não se mostra razoável, sendo desproporcional a inabilitação da Recorrida.

Não se justifica a sumária inabilitação da Recorrida fundada em que um dos documentos exigidos, esteja ausente a assinatura do responsável técnico, ante a mera formalidade que, no máximo, para suportar inabilitaçãodeve-se no mínimo a exigência diligência prévia.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial, verbi gratia:

“REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. INABILITAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE POR FALTA DE ASSINATURA NO DOCUMENTO APRESENTADO. SITUAÇÃO QUE NÃO IMPORTOU EM PREJUÍZO AO CERTAME. EXCESSO DE FORMALISMO QUE DEVE SER AFASTADO. A IMPETRANTE TEVE SUA PROPOSTA DESCLASSIFICADA EM RAZÃO DE NÃO CONSTAR A ASSINATURA DO RESPONSÁVEL TÉCNICO DA EMPRESA, NOS TERMOS EXIGIDOS NO EDITAL (III.2.1, III.2.2. E III.2.4). NO ENTANTO, A FALTA DE ASSINATURA DO DOCUMENTO APRESENTADO NÃO IMPORTOU EM PREJUÍZO AO CERTAME, TRATANDO-SE DE IRREGULARIDADE QUE PODERIA TER SIDO SANADA QUANDO DA ABERTURA DOS ENVELOPES, DEVENDO SER AFASTADO O ATO DE INABILITAÇÃO DA IMPETRANTE. DIANTE DO RESULTADO DO JULGAMENTO, DEVERÁ A PARTE IMPETRADA RESSARCIR AS DESPESAS SUPORTADAS PELA IMPETRANTE. À UNANIMIDADE, MANTIVERAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO”. (TJ-RS - Remessa Necessária Cível: 50014065820218210071 RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 14/04/2022, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 17/04/2022) (gn)

“ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. INABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. MERA IRREGULARIDADE. VÍCIO FORMAL E SANÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já fixou entendimento no sentido de que “a inabilitação da impetrante pela ausência de assinatura em determinado documento declaratório, que em nada alterou o conteúdo da proposta, caracteriza-se ato abusivo praticado pela Administração, uma vez que excessivamente rigorosa”(STJ - REsp: 1306436 MG 2011/0220776-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 08/06/2018), sendo, na oportunidade, esclarecido que “até mesmo no processo judicial admite-se a intimação das partes para suprir eventual falta de assinatura. Dessa forma, é desarrazoado que um equívoco formal, que não compromete o processo licitatório, seja causa de inabilitação de uma licitante”. II. A ausência da presença física do Licitante no momento da realização da Sessão Pública não afasta a possibilidade de ser concedido prazo para a parte regularizar o documento apresentado, nos termos da jurisprudência pátria. III. In casu, o Impetrante comprovou o protocolo do Recurso Administrativo na data de 14.12.2022 (ID 20428585, dos autos originários), em face do resultado da Licitação, que foi publicado no Diário Oficial em 13.12.2022 (ID 20428591, dos autos originários), sendo que referido Recurso não foi conhecido, pelo disposto no item 8.7 do edital do Pregão Presencial 073/2022: “8.7 - Caso a proponente não compareça, mas envie toda a documentação necessária dentro do prazo estipulado, participará do Pregão Presencial com a primeira proposta apresentada quando do início dos trabalhos, renunciando a apresentação de novas propostas e a interposição de recurso”. IV. O vício na documentação apresentada pelo Impetrante trata-se de mera irregularidade, passível de ser sanada, não tendo sido oportunizado prazo pela Administração Pública para o Impetrante sanar o vício. V. Recurso conhecido e desprovido”. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5006665-45.2023.8.08.0000, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, 3ª Câmara Cível) (gn)

Nesse ponto, mais uma vez, não há falar-se em provimento recursal, devendo nesse tópico o recurso da Recorrente ser integralmente desprovido.

II - DO RECURSO DA VIGA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA

Em apertada síntese, nas razões recursais, a Recorrente basicamente alega que a Recorrida deixou de apresentar a certidão negativa de falência ou recuperação extrajudicial, deixou de apresentar declaração formal acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridade da contratação, devidamente assinada pelo responsável técnico da licitante e sua proposta contém indícios de inexequibilidade.

Cumpre asseverar, neste caso, que os argumentos recursais da empresa Viga Construções e Serviços Ltda são os mesmos argumentos trazidos à baila pela empresa FVM Soluções Integradas Ltda.

Posto isso, nesse ponto, ratifica-se todo o mérito já exposto acima, devendo ser promovidas todas as diligências já impostas, do contrário se revelaria cristalino excesso de formalismo.

III - DO RECURSO DA BARRACON CONSTRUTORA LTDA

Em apertada síntese, nas razões recursais, a Recorrente basicamente alega que a Recorrida deixou de apresentar a certidão negativa de falência ou recuperação extrajudicial, deixou de apresentar declaração formal acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridade da contratação, devidamente assinada pelo responsável técnico da licitante.

Cumpre asseverar, neste caso, que os argumentos recursais da empresa Barracon Construtora Ltda são os mesmos argumentos trazidos à baila pela empresa FVM Soluções Integradas Ltda.

Posto isso, nesse ponto, ratifica-se todo o mérito já exposto acima, devendo ser promovidas todas as diligências já impostas, do contrário se revelaria cristalino excesso de formalismo.

IV - DO RECURSO DA INFRAMAIS CONSTRUTORA E LOCAÇÕES LTDA

Em apertada síntese, nas razões recursais, a Recorrente basicamente alega que a Recorrida deixou de apresentar a certidão negativa de falência ou recuperação extrajudicial, deixou de apresentar declaração formal acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridade da contratação, devidamente assinada pelo responsável técnico da licitante.

Cumpre asseverar, neste caso, que os argumentos recursais da empresa Inframais Construtora e Locações Ltda são os mesmos argumentos trazidos à baila pela empresa FVM Soluções Integradas Ltda.

Posto isso, nesse ponto, ratifica-se todo o mérito já exposto acima, devendo ser promovidas todas as diligências já impostas, do contrário se revelaria cristalino excesso de formalismo.

V - DO RECURSO DA UNIDAS CONSTRUTORA LTDA

Em breves relatos, a Recorrente, esclarece que a Recorrida, não apresentou a Certidão Negativa de Falência ou Recuperação Extrajudicial, contratando assim o item 7.15 do Edital, que configuraria descumprimento editalícios.

Na mesma toada, afirmou que de igual forma a Recorrida não cumpriu o quesito da Declaração de Não Visita Técnica, conforme mencionado no item 7.24.2 do Edital, estabelece que caso o licitante opte por não realizar vistoria, poderá substituir a declaração exigida no presente item por declaração formal assinada pelo seu responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.

Prosseguindo, atacou afirmando que a licitante ora Recorrida não atendeu também o item 7.6.1.1 do Edital, pois estabelece que para habilitação técnica, exigir-se-á comprovação de registro ou inscrição da licitante e de seu(s) responsável (is) técnico(s) na entidade profissional competente da região a que estiverem vinculados. A empresa F.B. Construtora, no entanto, não apresentou o referido documento no prazo estabelecido.

Estes tópicos já se encontram superados, pelas mesmas razões meritórias já rechaçadas pela empresa FVM Soluções Integradas Ltda.

Não havendo outra forma que não seja, ratifica-se todo o mérito já exposto acima, devendo ser promovido todas as diligências já impostas, do contrário se revelaria cristalino excesso de formalismo.

Nesse sentido, conforme todo arcabouço jurisprudencial e doutrinário acima exposto, imperioso não oportunizar a Recorrida, que demonstre por meio de documentos idôneo a exequibilidade de sua proposta, bem como, corrija as impropriedades evidenciadas nos documentos acima mencionados.

Já no que tange, a empresa Recorrida F.B. Construtora e Locacao de Equipamentos Ltda., considerando o poder-dever de diligência, a melhor medida se mostra a suspensão do julgamento recursal, com a abertura de fase de diligência, a fim de oportunizar à licitante, em atenção ao princípio da vantajosidade, o esclarecimento e/ou a regularização da documentação acima expostas.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL às pretensões recursais relacionada a habilitação da empresa Miloca Locação de Equipamentos e Pavimentação Ltda, e DETERMINO a SUSPENSÃO da fase de julgamento recursal em relação a empresa F.B. Construtora e Locacao de Equipamentos Ltda, bem como, nos termos do Art. 59, §2º e Art. 64 da Lei nº. 14.133/2021, a ABERTURA de fase de diligência, a fim intimar a empresa Recorrida, para, no prazo de 03 (três) dias úteis, proceder com o esclarecimento e/ou a regularização da documentação acima mencionadas, em especial os itens ‘a’, ‘b’ e ‘e’ da primeira Recorrente, é como decido.

Registre-se.

Publique-se.

Cientifiquem-se a Recorrentes e a Recorrida.

Cumpra-se.

Poconé/MT, 20 de novembro de 2024.

Erasmo Paulo de Lima

Agente de Contratação

DECISÃO RATIFICADA NA ÍNTEGRA PELA AUTORIDADE SUPERIOR

Atail Marques do Amaral

Prefeito Municipal

[1] https://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Licita%C3%A7%C3%B5es%20e%20contas%20p%C3%BAblicas/Manual%20de%20pesquisa%20de%20pre%C3%A7o/manual_de_orientacao_de_pesquisa_de_precos.pdf

[2] in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 660.