Processo Administrativo nº. 018/2024.

Referência: Pregão Presencial nº. 018/2024.

Recorrente: Antonio da Silva Dalla Nora-ME.

Recorrida: Giselly Ferreira Santos Ltda.

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela Empresa ANTONIO DA SILVA DALLA NORA-ME em face da decisão que HABILITOU a Empresa GISELLY FERREIRA SANTOS LTDA, vez que apresentou documentos obrigatório em desconformidade com os termos do edital e de legislações pertinentes.

Em tempo, informamos que esta Comissão de Licitação foi designada pela Portaria nº. 011/2024, para condução do procedimento licitatório.

O presente julgamento das razões será analisado considerando os termos do recurso interposto, sendo que não foram apresentadas as contrarrazões, pela empresa Recorrida.

DAS PRELIMINARES

Em sede de admissibilidade, foram preenchidos os pressupostos de legitimidade, interesse processual, fundamentação, pedido de provimento ao recurso, conforme comprovam os documentos acostados ao Processo de Licitação já identificado.

Sendo assim, o recurso será conhecido e analisado apenas quanto a fase de julgamento dos documentos da habilitação, pelo que se passa à análise de suas alegações.

DOS FATOS

A Recorrente alega que o Pregoeiro, ao proferir o julgamento do presente Pregão Presencial nº. 018/2024, na fase de conferência dos documentos de habilitação, incorreu em equívoco, vez que a empresa Recorrida apresentou documentos obrigatórios em desconformidade com os termos do edital e de legislações pertinentes, sendo o item 10.3 em seu subitem 10.3.2 do edital.

Em suma alega a Recorrente que a Recorrida deixou de apresentar o Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis dos 02 (dois) últimos exercícios sociais, exigência prevista no instrumento convocatório, in verbis:

“10.3. DA HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:

10.3.1. Certidão negativa de Falência, emitida pelo Distribuidor da sede do licitante, constando ações movidas por ele e em desfavor da licitante (conforme o Tribunal). a) Poderão participar da presente licitação as empresas em recuperação judicial e/ou extrajudicial, desde que amparada em certidão/decisão emitida pela instância judicial competente, certificando que a interessada está apta econômica e financeiramente além de estar dispensada de apresentação de certidões negativas para o item 10.2, exceto para a certidão Federal (art. 52, inciso II da Lei nº 11.101/05 - Acórdão 8271/2011 - Segunda Câmara do TCU, Decisão Singular nº 436/2021, Processo nº 75680/2019 TCE/MT).

10.3.2. Balanço Patrimonial e Demonstração de Resultado de Exercício dos 02 (dois) últimos exercícios sociais, já exigíveis nos prazos da Receita Federal Brasileira e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados, quando encerrados há mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta, tomando como base a variação, ocorrida no período, do ÍNDICE GERAL DE PREÇOS - DISPONIBILIDADE INTERNA - IGP - DI, publicado pela Fundação Getúlio Vargas - FGV ou de outro indicador que o venha substituir”.

Ao final, requereu acolhimento e provimento do presente recurso, e, por consequência, a desclassificação da empresa Giselly Ferreira Santos Ltda., por descumprimento do requisito de habilitação econômico-financeira exigido no edital (apresentação do Balanço Patrimonial dos 02 (dois) últimos exercícios sociais).

Por sua vez, a Recorrida apresentou sua contrarrazões sob o argumento da ausência de manifestação de intenção de recurso pela Recorrente inicialmente, sendo que é indispensável destacar que a interposição de recurso em processos licitatórios deve observar rigorosamente os preceitos normativos estabelecidos pela Lei nº. 14.133/2021, especialmente no que diz respeito à manifestação prévia de intenção de recorrer, sob pena de preclusão do direito recursal. Nos termos do artigo 165, § 1º, inciso I, a intenção de recurso deve ser manifestada imediatamente, sendo essa exigência um requisito indispensável para o exercício desse direito.

Bem como, que em sede de diligência apresentou documento faltoso, sob a ótica que é dever poder do pregoeiro por meio de diligência sanar fala e erro sanáveis, assegurando que o julgamento ocorra de forma ampla, justa e em conformidade com os princípios administrativos.

Concluiu requerendo o conhecimento das contrarrazões apresentadas, e rogando pelo não conhecimento do recurso interposto pela empresa Antonio da Silva Dalla Nora-ME, em razão da ausência de manifestação tempestiva de intenção de recurso na ata da sessão pública, conforme determina o artigo 165, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, configurando preclusão do direito recursal, e pelo reconhecimento da possibilidade de complementação documental pela empresa Recorrida.

DO MÉRITO

O artigo 165, §1º da Lei Federal nº. 14.133/2021 estabelece que, em determinadas situações, a intenção de recorrer deve ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão. No entanto, a interpretação isolada deste dispositivo pode gerar dúvidas sobre a possibilidade de interposição de recursos em casos onde a manifestação imediata não ocorreu.

A Lei Federal nº. 14.133/2021, ao instituir a manifestação imediata da intenção de recorrer, busca garantir a celeridade dos processos licitatórios e evitar protelar indevidamente as contratações públicas. No entanto, a exigência da manifestação imediata não deve ser interpretada de forma rígida, a ponto de comprometer o direito à ampla defesa e ao contraditório.

A jurisprudência, embora ainda incipiente em relação à nova lei, tem se mostrado sensível a essa questão.

A manifestação imediata é um requisito formal, mas não absoluto: A ausência da manifestação imediata não acarreta, automaticamente, a preclusão do direito de recorrer. É necessário analisar cada caso concreto, considerando as peculiaridades do processo e os motivos da falta de manifestação.

O princípio da ampla defesa prevalece: O direito de recorrer é uma garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição Federal. A interpretação da lei deve ser feita de forma a não restringir indevidamente esse direito.

A análise do mérito do recurso deve ser realizada: Mesmo que a manifestação imediata não tenha sido feita, o mérito do recurso deve ser analisado, desde que não haja prejuízo à ordem pública ou ao interesse social.

Dessa forma o não conhecimento do presente Recurso violaria os princípios basilares da administração pública, os demais dispositivos legais e os princípios gerais do direito.

Da análise do presente recurso, infere-se que as alegações feitas pela Empresa Recorrente, não devem prosperar, podendo ser observado, a seguir, e de forma fundamentada, os fatos que levaram a esse entendimento.

Pois bem.

Pergunta-se.

Qual o limite para correção de erros na apresentação de documentos ou propostas pelos licitantes?

Esta possibilidade encontra-se dentro do poder de saneamento do pregoeiro ou comissão de contratação, e não viola o princípio da isonomia, desde que efetuado seguindo algumas regras.

A primeira é que o defeito ou falha a ser corrigido não se refira à uma falha substancial, que atinja a essência ou a natureza do documento. As únicas falhas que podem ser corrigidas são aquelas meramente formais, que não alterem a substância da proposta ou do documento, não violando o princípio da isonomia.

Por exemplo: falta de numeração, rubrica, quando o dossiê é solicitado em duas vias e o licitante entrega apenas uma via, quando o licitante coloca o preço da proposta em arábico e não por extenso (não há nenhuma dúvida do valor oferecido), são todos exemplos de falhas formais que podem ser corrigidas facilmente, não implicando na inabilitação ou desclassificação do licitante, remetendo ao princípio da razoabilidade.

Contudo, um exemplo de falha substancial que não pode ser corrigida, seria o licitante simplesmente não entregar no dia da licitação um atestado de capacidade técnica, o balanço patrimonial, o contrato social ou qualquer outro documento que foi exigido no edital, seja por esquecimento, falta de atenção, ou simplesmente por não possuir aquele documento. Nesse caso, será inabilitado[1].

Contudo, esse tema foi alvo de importantes entendimentos no TCU, conforme veremos a seguir.

De um lado, o licitante responsável pela falha tenta convencer o agente de que a falha deve ter sua correção permitida em vista do princípio da competitividade, que determina que todas as condutas e decisões da administração devem ser pautadas pela busca da ampliação da competição, na busca do maior número de interessados.

De outro lado, os demais concorrentes já deixam claro que se for permitido o saneamento, haverá interposição de recursos pois o licitante descumpriu o edital.

Instaura-se um aparente conflito entre os princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e competitividade.

O conflito de princípios resolver-se pela ponderação (lei da ponderação , Alexy), de forma que no caso concreto será avaliado a qual princípio será atribuído maior peso.

Se a falha cometida pelo licitante for meramente formal, o defeito deve sim ser passível de correção, permitindo que o licitante continue na licitação.

Nesse caso o princípio da competitividade teve peso maior a ser atribuído ao caso concreto, uma vez que a correção de falhas formais se impõe para ampliar a competitividade sem que exista qualquer lesão à Administração e licitantes.

Se a falha contudo for material, substancial, por exemplo esquecer documento vital de habilitação, o defeito não pode ser corrigido, o licitante será inabilitado e afastado do certame. O princípio de maior peso nesse caso foi o da legalidade, isonomia e vinculação ao edital.

Sobre esse assunto a Lei Federal nº. 14.133/21 prevê:

“Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.”

O TCU em 2021 proferiu uma decisão (Acórdão 1211/2021-Plenário), firmando um posicionamento inovador. Segundo o TCU deve-se admitir a juntada de documentos que não foi apresentado no momento devido, da habilitação, por um equívoco ou falha do licitante, desde que o licitante já possuísse o documento ou atendesse o requisito do edital no momento da abertura da licitação. Vejamos:

Acórdão 1.211/2021-Plenário

“1. Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).

2. O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei Federal nº. 14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”

E no mesmo Acórdão 1.221/2021:

“Em alinhamento com esse entendimento, a vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta”, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação. Caso o documento ausente se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).

(...)

Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei Federal nº. 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação.”

A decisão foi confirmada no TCU por diversos acórdão que se seguiram:

“Acórdãos 2443/2021-Plenário, 468/2022-Plenário: Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei Federal nº. 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”

Acórdão 1795/2015 Plenário.

“É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.”

Acórdão 1.211/21 - Plenário do TCU:

“A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei Federal nº. 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”

Acórdão nº 2443/2021 - Plenário do TCU:

“A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei Federal nº. 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência.”

Acórdão nº 468/2022 - TCU - Plenário

“Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).”

Acórdão nº 988/2022 - TCU - Plenário

“nos casos em que os documentos faltantes relativos à habilitação em pregões forem de fácil elaboração e consistam em meras declarações sobre fatos preexistentes ou em compromissos pelo licitante, deve ser concedido prazo razoável para o devido saneamento, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.”

Importante mencionar que há reiterada jurisprudência do TCU no sentido de que a Administração preze pelos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade na condução das licitações, evitando inabilitar um licitante sem antes lhe dar a oportunidade de corrigir eventuais falhas em seus documentos de habilitação, desde que essas falhas sejam sanáveis e atestem uma condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame. Isso porque inabilitar um licitante por mera falha sanável resulta em objetivo dissociado do interesse público, em que o procedimento licitatório (meio) prevalece sobre o resultado almejado, que é a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração (fim)[2].

Portanto, inconcusso reconhecer a possibilidade de declarar apta a apresentação da documentação apresentada pela Recorrida em sede de diligência, uma vez que vai ao encontro com regramento legal, bem como, com o entendimento já solidificado pelo Tribunal de Contas da União.

Ante ao exposto, conheço o presente Recurso, e no MÉRITO NEGAR-LHE PROVIMENTO, visto encontrar-se divorciado de elementos fático-jurídicos aptos a fazê-lo prosperar, pelo que, DECLARO, habilitada a Empresa Giselly Ferreira Santos Ltda por atender os requisitos previstos no instrumento convocatório, e ainda, determino, inclusive, a continuidade do certame, para convocar as demais licitantes, caso estejam aptas a ofertarem propostas.

Registre-se.

Publique-se.

Cientifique a Recorrente e Recorrida.

Cumpra-se.

Poconé/MT, 30 de dezembro de 2024.

Erasmo Paulo de Lima

Pregoeiro

DECISÃO RATIFICADA NA ÍNTEGRA PELA AUTORIDADE SUPERIOR.

Atail Marques do Amaral

Prefeito

[1] (excepcionando-se a questão da LC 123/06 em relação aos seus beneficiados).

[2] Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 5.ed.,p.546