EMENTA: Regulamenta o art. 32, §1º da Lei Complementar Municipal n. 039/2024 (Código Tributário de Alto Taquari-MT) e fixa a interpretação quanto à amplitude da dedução da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS atinente aos serviços de construção civil.

A Prefeita do Município de Alto Taquari, Estado do Mato Grosso, Sr.ª MARILDA GAROFOLO SPERANDIO, no uso das suas atribuições legais conferidas pela Lei Orgânica Municipal,

CONSIDERANDO a necessidade de publicizar a mudança de entendimento interpretativo quanto à amplitude da dedução da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS;

CONSIDERANDO o disposto no § 1º do art. 32 da Lei Complementar Municipal nº 039/2024 (Código Tributário Municipal);

CONSIDERANDO as decisões reiteradas da 1ª e 2ª Turma, bem assim da Corte Especial, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria, bem como a orientação jurídica emitida pela Procuradoria do Município (anexo I).

CONSIDERANDO a necessidade de observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal que regem o Direito Tributário;

RESOLVE:

Art. 1º A dedução do valor dos materiais prevista no § 2º, inciso I, do artigo 7º da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, aplica-se unicamente aos materiais agregados de forma permanente à obra, produzidos pelo próprio prestador dos serviços fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

§ 1º Não será permitida a dedução de valores de materiais adquiridos de terceiros ou produzidos pelo prestador dos serviços no local da obra, mesmo quando agregados a ela;

§ 2º Para fins de deduções de que trata o caput deste artigo, o prestador deverá encaminhar, juntamente com a nota fiscal de serviços eletrônica, uma nota fiscal própria que comprove que os materiais foram por ele produzidos fora do local da obra;

§ 3º Caso não seja comprovado, ou seja, comprovado de forma insuficiente, que os materiais foram produzidos pelo prestador fora do local da obra, não será concedido desconto e o imposto será apurado com base no valor bruto constante na nota fiscal.

Art. 2º. As disposições contidas no artigo primeiro não se aplicam aos contratos administrativos firmados com a administração pública municipal em data anterior a publicação do presente Decreto;

Art. 3º Este Decreto serve para regulamentar o art. 32, §1º da Lei Complementar Municipal n. 039/2024, produzindo efeitos para fatos que ocorrerem após a data da publicação deste ato.

Alto Taquari, 27 de janeiro de 2025.

MARILDA GAROFOLO SPERANDIO

Prefeita Municipal

ORIENTAÇÃO JURÍDICA

Orientação acerca da aplicação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.916.376/RS, sobre a base de cálculo do ISSQN para a construção civil

À Prefeita Municipal Marilda Garofolo Sperandio

Trata-se de orientação jurídica acerca da aplicação do entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.916.376/RS, sobre a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN para a construção civil.

A presente orientação tem por objetivo esclarecer os seguintes questionamentos:

1. A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço de construção civil contratado?

2. É possível realizar deduções dos materiais empregados? Qual a forma correta de considerar tais deduções?

3. No caso de aplicação do novo entendimento do STJ – que não realiza dedução – como fica a situação os contratos de construção civil em execução no munícipio?

Pois bem. Inicialmente, convém tecer maiores comentários acerca do ISSQN. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS) é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, que está disposto na Constituição Federal, em seu art. 156, inciso III, in verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

[...]

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;

III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Conforme se depreende do aludido acima, o referido imposto seria regulamento por lei complementar, o que, no presente caso, foi feito pela Lei Complementar n. 116/2003. Quanto à base de cálculo do ISSQN, assim estabeleceu a legislação:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...] § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 [...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Para que haja a cobrança do ISS, cada município deve editar lei específica instituindo o referido imposto, o que foi feito no Município de Alto Taquari, por meio da Lei Complementar n. 187/1997, que editou o Código Tributário Municipal e que assim dispõe sobre a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS:

Art. 67 Na prestação dos serviços a que se referem os itens 32 e 33 da Tabela I, o imposto será calculado sobre o preço do serviço, deduzido das parcelas correspondentes:

a) O valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador de serviços;

b) O valor das sub-empreitadas, já tributadas pelo imposto;

Nesse passo, considerando que a Lei Complementar n. 116/2003 é a norma federal que institui diretrizes gerais para aplicação e cobrança do ISS pelos municípios e pelo Distrito Federal, tem-se que as disposições jurisprudenciais do STJ sobre ela são extensíveis aos Municípios, posto tratar do Órgão de Justiça a quem incumbe o controle infraconstitucional de normas jurídicas.

Decorre disso a necessidade de os Municípios observarem o entendimento do STJ quanto à base de cálculo dos serviços de construção civil, o que deve seguir a posição externada no REsp n. 1.916.376/RS, que teve a seguinte ementa de julgamento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.

7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.)

Contextualizando o referido acórdão do REsp n. 1.916.376/RS, esclarece-se que é histórico no STJ o entendimento sobre a dedução do valor dos materiais empregados no serviço de construção civil contratado, permitindo-se apenas a exclusão dos materiais fornecidos exclusivamente pelo prestador de serviços e sujeitos à tributação pelo ICMS.

Ocorreu que, em agosto de 2010, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática, julgou o Recurso Extraordinário n. 603.497/MG com o seguinte teor: “Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. [...]”.

Esse entendimento do STF permitiu que fosse ampliada a dedução dos valores dos materiais empregados em serviços de construção civil, o que permaneceu até o julgamento de Agravo Interno no referido RE n. 603.497/MG, pelo Plenário da Corte Suprema, em junho de 2020, quando, dentre outras questões decidiu-se que é da competência do STJ a manifestação sobre a interpretação dos dispositivos da LC n. 116/2003, porque a matéria é de ordem infraconstitucional.

Por conseguinte, em março de 2023, no julgamento do REsp n. 1.916.376/RS, o STJ reafirmou a sua jurisprudência quanto à restrição dos materiais na dedução da base de cálculo do imposto, conforme se depreende do trecho da ementa já colacionada acima, que é auto elucidativa.

Em resumo, se, na prestação de serviço de construção civil, houver emprego de material na obra, por conta do contratado, os custos dos materiais podem ser excluídos da base de cálculo, desde que tais materiais sejam produzidos pelo prestador, fora do local da obra, com a sujeição ao pagamento de ICMS. Por outro lado, se o prestador fornecer materiais juntamente com o serviço, fatura-los em conjunto com sua mão de obra, mas eles não forem tributados pelo ICMS, então, deverá ser computada na base de cálculo do ISS.

Por fim, no que diz respeito ao 3º questionamento, sobre a situação dos contratos de construção civil em execução no Munícipio, há necessidade de esclarecer o quanto segue:

A decisão proferida pelo STJ no julgamento do REsp n. 1.916.376/RS não possui efeito vinculante para administração pública, tendo em vista que se trata de decisão proferida pela 1ª Turma daquele tribunal superior, ou seja, não se encaixando em nenhuma das hipóteses previstas no art. 927 do Código de Processo Civil (decisões de efeito vinculante).

Todavia, deixar de aplicar o entendimento do STJ sobre a matéria e permitir amplamente a dedução da base de cálculo dos valores dos materiais empregados no serviço pode constituir renúncia de receita para o município.

De outro lado, não se pode esquecer que a majoração de incidência tributára exige a observância tanto do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c, da Constituição Federal), como também do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, b, da Constituição Federal).

Outrossim, considerando que se trata de nova intepretação que representará significativo impacto financeiro para os contribuintes de ISS, torna-se necessário a instituição de regime de transição, consoante dispõe o art. 23 da LINDB:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Nesse sentido, importante registrar que a Lei Complementar Municipal n. 039/2024, publicada em 24 de dezembro de 2024, editou o novo Código Tributário do Município de Alto Taquari, o qual passou a prever o seguinte:

Art. 32. Excluem-se da base de cálculo do ISSQN, quando devidamente comprovados com nota fiscal específica:

§ 1º As hipóteses de incidência do fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, na execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, bem como o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços na reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres deverão ser tratados de forma excepcional nos termos do Decreto Regulamentar

Portanto, entende-se necessária a edição de Decreto que regulamente as hipóteses de dedução da base de cálculo do ISS a fim de adequar as normas tributárias municipais ao entendimento do STJ (REsp n. 1.916.376/RS) e a o mesmo estabelecer prazo suficiente para que os contribuintes possam se programar em razão das alterações de incidência tributária, respeitando, assim, o princípio da anterioridade.

Por fim, compreende-se que referida alteração não poderá incidir sobre os contratos administrativos vigentes com o Município de Alto Taquari, tendo em vista que o aumento da carga tributária necessariamente obrigaria a administração a revisar os contratos para garantir a equilíbrio econômico financeiro, o qual possui previsão constitucional e também na Lei 14.133/2021, vejamos:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo entre as partes:

(...)

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

(...)

O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser percebido como um direito, tanto do contratado quanto da Administração. Ele foi expressamente estabelecido pelo Constituinte, ao resguardar a manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, inciso XXI). Nessa feita, identificado o fator extraordinário gerador do desequilíbrio econômico do contrato, a revisão necessária, para o reequilíbrio de sua equação econômico-financeira, independe de previsão contratual, pois tal direito deriva da Lei e da Constituição.

Desse modo, não haveria sentido lógico impossibilitar a dedução da base de cálculo do ISS a partir do entendimento adotado pelo STF no julgamento do REsp n. 1.916.376/RS e, posteriormente ser obrigado a revisar todos os contratos em razão do desequilíbrio causado em razão da elevação da carga tributária.

CONCLUSÃO

Assim, considerando toda a fundamentação acima, a partir da interpretação do entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.916.376/RS, a presente orientação serve para responder os questionamentos da seguinte forma:

a) A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN é o preço do serviço de construção civil contratado;

b) É possível a dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos valores dos materiais utilizados nos serviços de construção civil, desde que tenham sido produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados, com a incidência do ICMS, o que poderá ser demonstrado mediante notas fiscais;

c) o entendimento adotado pelo STJ deverá ser aplicado no Município de Alto Taquari a partir do dia 1º de abril de 2025, exceto para os contratos administrativos que tenham sido firmados antes da publicação do Decreto que regulamentará as hipóteses de dedução da base de cálculo, em observância ao art. 32, §1º da Lei Complementar Municipal n. 039/2024 (Novo Código Tributário do Munício de Alto Taquari);

Por fim, recomenda-se a publicação de Decreto para regulamentação do art. 32, §1º da Lei Complementar Municipal n. 039/2024;

Alto Taquari-MT, 27 de janeiro de 2025.

TIAGO AGRICIO LIZALDO FAGUNDES

Procurador do Município