CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO DE ITAÚBA – MATO GROSSO

ACORDÃO N.º 003/2016

Processo Administrativo Fiscal n.º 003/2016

Apuração de Diferença de ISS não recolhido

Recurso em 2º Instancia pelo Conselho de Contribuintes do Município de Itaúba.

Recorrente/ Contribuinte: J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS S.A

Recorrido/Fazenda Pública de Itaúba.

Relator (a) Valéria A Castilho

EMENTA.

Recurso ao Conselho de Contribuinte, alegação do Contribuinte que apenas seguiu o seu direito legalmente previsto no art. 3º ,III da Lei 116/2003. Ou seja emitiu as notas com base na competência/extensão territorial dos municípios atingidos pela obra de construção da UHE Colíder. Alegações não procedem, pois, baseado em entendimento unilateral a Contribuinte emitiu notas fiscais de serviço no percentual de apenas 3,18% dos serviços prestados com referencia a Execução dos serviços provenientes ao contrato de prestação de serviço 45750, firmado com o tomador de serviço COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A, mesmo sabendo que o Município de Itaúba nunca acatou o percentual que a Contribuinte unilateralmente tenta impor ao município. Apurada a manobra sonegatória foi notificada extrajudicialmente a Contribuinte J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS S.A e a Tomadora de Serviços COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO para que em 10 dias apresentarem os Boletins de Medição referente aos serviços prestados descritos nas notas, bem como, as notas emitidas com o restante dos 96,86% dos serviços, as mesmas foram apresentada restando assim comprovado a sonegação fiscal, logo, pela correta a manutenção do lançamento da diferença encontrada nas notas de serviços que haviam sido sonegadas ao Fisco de Itaúba.

ACORDAM os Conselheiros do Conselho de Contribuintes do Município de Itaúba, à UNANIMIDADE julgam IMPROCEDENTE no MÉRITO o Recurso interposto pela Contribuinte J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS S.A, mantendo assim, intacta a decisão monocrática proferida pelo município de Itaúba que julgou improcedente o recurso da Contribuinte, bem como, mantendo assim, o Lançamento da Diferença de ISS sonegadas pela Contribuinte no importe de R$314.536,79 (trezentos e quatorze mil quinhentos e trinta e seis reais e setenta e nove centavos), conforme consta do Processo Administrativo 003/2016, Lançamento n.º 005/005/2016

Itaúba, 29 de julho de 2016

Edinaldo Carlos Rosa Simão

Presidente.

Valéria Aparecida Castilho

Relatora

Processo n.º 003/2016

Relatório.

Consta do processo que a Contribuinte baseado em entendimento unilateral emitiu notas fiscais de serviço no percentual de apenas 3,18% dos serviços prestados com referencia a Execução dos serviços provenientes ao contrato de prestação de serviço 45750, firmado com o tomador de serviço COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. bem como que a contribuinte é sabedora que o Município de Itaúba nunca acatou o percentual que a Contribuinte unilateralmente, por conta e risco, sempre tentou impor ao fisco, sendo a questão a anos encontra-se judicializada.

Salientou o fisco que a contribuinte sempre emitiu as notas nos exercícios de 2012, 2013, 2014 no valor constante dos Boletins de Medição de Serviço, fazendo a irregular divisão no corpo da nota de forma que era possível ao município de Itaúba extrair a diferença tributária que vem sendo imposta, mas que, todavia, através de calculo da diferença sempre foi possível ao município ajuizar a diferença dos exercícios finalizados.

No entanto, no exercício fiscal de 2015, a Contribuinte ao que parece resolveu novamente inovar, desta vez, sonegando informações fiscais importantes para que o município de Itaúba efetuasse a cobrança da diferença de ISS que não vem sendo espontaneamente pago pela Contribuinte e outras empresas prestadoras de serviço do Consórcio de Construção da UHE-Colíder.

Notificadas a Contribuinte J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS S.A e a Tomadora de Serviços COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO para em 10 dias apresentarem os Boletins de Medição referente aos serviços prestados descritos nas notas, bem como, as notas emitidas com o restante dos 96,86% dos serviços, tempestivamente, apresentam os documentos requisitados, bem como afirmaram: - J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS S.A, - “...que de nenhuma forma a empresa J Malucelli sonegou informações a Prefeitura de Itaúba, ou mesmo, emitiu qualquer documento fiscal com “tentativa de sonegação”, mas apenas seguiu o seu direito legalmente previsto no art. 3°, III, da Lei n.º 116/2003, ou seja, emitiu as notas fiscais com base na competência territorial dos municípios atingidos pela obra de construção civil UHE Colíder...”. e a tomadora de serviço - COPEL GERAL E TRANSMISSÃO S.A – que “...os percentuais identificados para cada município, nos itens “Obras Civis” e “Gerenciamento EPC” é reflexo dos serviços prestados no território de cada Município. Desta feita, para as “Obras Civis” foram utilizadas as proporções de 96,82% para Nova Canãa do Norte e de ,18% para Itaúba. No que tange ao “Gerenciamento EPC” foram utilizadas as proporções 97,96 para Nova Canãa do Norte e 2,04 para Itaúba... como é conhecimento dos envolvidos o critério para o cálculo do rateio do ISSQN, entre os municípios, fui utilizar a proporção do preço do Contrato EPC, conforme as estruturas foram sendo implantadas em cada município. Ou seja, o local identifica o território de cada município (aonde foi prestado o serviço), e via de consequência a incidência do ISSQN para cada município, tudo conforme remansosa jurisprudência do STJ. Como mencionado pelo município notificante à questão encontra-se judicializada, por sua vez a COPEL aguarda serenamente o julgamento amparando-se no Novo Código de Processo Civil e a relevância dada aos precedentes jurisprudenciais...”.

É o que merece destaque, passa-se para analise e voto:

Ao contrario do que sustentam as notificadas o fato gerador do ISS no presente caso não é e nem nunca foi a “base territorial” dos municípios atingidos, sendo a Lei 116/2003, bem clara quando menciona em seu art. 1º, § 3º, que estabelece como fato gerador do ISS a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço, senão veja:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

As mencionadas Obras de Construção Civil pelas notificadas, por sua vez, devedoras do ISS são fruto do Contrato do CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO PARA A GERAÇÃO DE ENERGIA ELETRICA n.º 01/2011 MME-UHE COLÍDER, Processo n.º 48500.005180/2010-91, cuja Notificada J Malucelle, nada mais é que uma das várias empreiteiras contratadas pela Concessionária Copel Geração e Transmissão para executar referido contrato. Portanto, como o BEM PÚBLICO explorado ora para a construção, após para a exploração da energia elétrica é o RIO TELES PIRES, o qual fica exatamente na divisa dos municípios de Itaúba e Nova Canãa do Norte, esta acertada a postura do município em não aceitar o percentual de divisão proposto unilateralmente pela Concessionária Copel. Como alias, recomentado pela Câmara de Vereadores.

Assim, correto esta que se faça a cobrança no percentual de 50% serviços prestados para a Execução integral do CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO PARA A GERAÇÃO DE ENERGIA ELETRICA n.º 01/2011 MME-UHE COLÍDER, Processo n.º 48500.005180/2010-91.

Quanto à mudança de postura tributária unilateral das Contribuintes no Exercício Fiscal de 2015, diga-se de passagem, mais uma vez, configurado pela Notificada J MALUCELLI, com anuência da Tomadora de Serviço COPEL GERAÇÃO E TRASMISSÃO de emitir e enviar para o Fisco de Itaúba notas fiscais contendo tão somente 3,18% dos serviços efetivamente prestados, conforme restou comprovado pela cópia das Notas Fiscais contendo as diferenças de n.º 1214, 1216, 1226, 1228, 1235, 1238, 1242, 1245, 1256, 1257, 1258, 1259, 1265, 1267, 1274, 1275, 1281, 1283, 1291, 1299 e os Boletins de Medição juntado pelas Notificadas após compelidas pelo Fisco à fazer, comprovam a intenção clara de prejudicar o Fisco em manter a cobrança da diferença não recolhida pela mesma. Logo, ao enviar para o Fisco Documentos Fiscais contendo informações parciais quanto aos serviços efetivamente executados pelo Contribuinte no Município de Itaúba, em clara tentativa de atrapalhar a atuação do Fisco do Município de Itaúba em cobrar a diferença não recolhida aos cofres do município, percebe-se, pela interpretação do Código Tributário Municipal que as Notificadas acabaram por cometer INFRAÇÃO DE ORDEM TRIBUTÁRIA, ficando sujeitas as penas estabelecidas pelos art. 213 c/c 214 do Código Tributário Municipal a saber:

Art. 213. - Constitui infração a ação ou omissão, voluntária ou não, que importe na inobservância, por parte do sujeito passivo ou de terceiros, de normas estabelecidas na legislação tributária do Município.

Art. 214. - Os infratores sujeitam-se às seguintes penalidades:

I - multa;

II - proibição de transacionar com as repartições municipais;

III - sujeição a regime especial de fiscalização.

§ 1o. A imposição de penalidades não exclui:

I - o pagamento do tributo;

II - a fluência de juros de mora;

III - a correção monetária do débito.

§ 2o. A imposição de penalidades não exime o infrator:

I - do cumprimento de obrigação tributária acessória;

II - de outras sanções cíveis, administrativas ou criminais.

Neste sentido, meu voto é pela manutenção do lançamento e cobrança da diferença apontada nas notas fiscais 1214, 1216, 1226, 1228, 1235, 1238, 1242, 1245, 1256, 1257, 1258, 1259, 1265, 1267, 1274, 1275, 1281, 1283, 1291, 1299 apuradas pelo Processo Administrativo em julgamento n.º 003/201, no importe de R$314.536,79 (trezentos e quatorze mil quinhentos e trinta e seis reais e setenta e nove centavos).

Conselheiros presentes no Julgamento: MARCELO FERREIRA DA SILVA, JULIANA NOTARI, MARIA DA CONCEIÇÃO, LUIZ ADRIANO DA SILVA, GESSICA LORCA STRAPAZZON, FRANCIELI GUILHIN ALUIZIO, e VALÉRIA APARECIDA CASTILHO (Relatora).

TODOS: com a relatora.