Parecer de embasamento de decisão do Sr. Prefeito referente a recurso administrativo interposto pela licitante Hidrosolo Comércio e Distribuidora de Materiais para Construção Ltda, em face de sua inabilitação por ato da Pregoeira, Sra. Daiane Rosa Machado, na sessão do Pregão Presencial nº 088/2016

DOS FATOS

Na sessão do Pregão Presencial nº 088/2016, que tinha por objeto “Registro de preços para Aquisição de Material Hidráulico, para uso da Secretaria Municipal de Saneamento e Serviços Urbanos de Querência – MT.”, a Pregoeira Oficial, Sra. Daiane Rosa Machado, entendeu por inabilitar a empresa Hidrosolo Comércio e Distribuidora de Materiais para Construção Ltda, devido ao fato da mesma não ter apresentado o balanço patrimonial exigido no item 9.4 do Edital.

Quando do encerramento da sessão, a licitante, ora recorrente, manifestou a intenção de interpor recurso, sendo lhe concedido o prazo de 03 (três) dias úteis para apresentação das razões recursais, conforme previa o Edital.

Conforme informa a Pregoeira, com a chegada das razões recursais as demais licitantes foram intimadas para apresentação das contrarrazões, nos termos do artigo 4º da Lei 10.520/2002, não havendo manifestação das mesmas.

Ato contínuo, a Pregoeira fez o juízo de admissibilidade do recurso, com base em parecer da assessoria jurídica, entendo pelo recebimento do mesmo tendo em vista atender os pressupostos de admissibilidade.

Deste modo, vieram os autos ao Sr. Prefeito, para apreciação e decisão final, o qual remeteu estes a esta assessoria jurídica para elaboração de parecer.

DO RECURSO INTERPOSTO

Superada a fase de juízo de admissibilidade, vem esta assessoria emitir parecer sobre o mérito do recurso, a fim de verificar a sua procedência ou improcedência.

Alega, em resumo, que a exigência de balanço patrimonial para Empresas de Pequeno Porte – EPP ofende aos artigos 27, 47 e parágrafo único da LC nº 123/2006, bem como ao artigo 3º do Decreto 8.538/2015.

Aduz que a interpretação não pode ser restrita ao Edital, devendo a Municipalidade estar atenta à legislação aplicável à espécie quanto à condição mais benéfica ao licitante EPP.

Cita jurisprudência de decisão em mandado de segurança (TJSP – RN 0007782-79.2011.8.26.0032 – Araçatuba – 12ª CDPúb. Rel. Osvaldo de Oliveira – Dje 19.08.2013 – p. 1447).

Reitera que a LC nº 123/2006 contempla tratamento diferenciado às EPP’s e que não tem a possibilidade de ser destituída por qualquer norma de hierarquia inferior (nisso incluso o Edital).

Arremata que o Decreto nº 8.538/2015 dissipou qualquer dúvida quanto à aplicação do tratamento especial às EPPs e regulamentou o que o artigo 47 da LC nº 123/2006 já contemplava.

Alega, enfim, que o DEFIS é documento hábil a comprovar a boa situação financeira da empresa e que a inabilitação da licitante/recorrente não deve prevalecer sob a pena de estar-se ferindo os preceitos do artigo 47 da LC nº 123/2006, bem como do artigo 3º do Decreto nº 8.538/2015.

Requer a reforma da decisão recorrida para que seja declarada a habilitação da recorrente, nos termos da legislação retrocitada.

Intimadas as demais licitantes, nos termos do artigo 4º, inciso XVIII, quedaram-se inertes, não sobrevindo aos autos contrarrazões.

É o breve relatório.

DA FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, o recurso deve ser conhecido tendo em vista o atendimento aos pressupostos de admissibilidade, conforme análise preliminar realizada pela Pregoeira Oficial.

No mérito, porém, não merece acolhida os argumentos da recorrente.

Cumpre registrar, antes de adentrar e rebater os tópicos aventados pela recorrente, que o desprovimento recursal decorre, inicialmente, do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

O artigo 3º da Lei de Licitações preleciona que tanto a Administração Pública como os interessados ficam obrigados à observância dos termos e condições previstos no Edital.

Por sua vez, o Instrumento Convocatório é claro ao elencar os documentos necessários para que o licitante comprove a qualificação econômico-financeira: “9.4. Documentação quanto à qualificação econômico-financeira, inciso I - Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, isto é, comprovando o registro do Livro Diário na Junta Comercial, no qual o Balanço Patrimonial esteja inserido. Em caso de empresas utilizadoras do Sped, somente estarão dispensadas de apresentar balanços patrimoniais não registrados na Junta Comercial se fizerem prova da utilização da ECD (Escrituração Contábil Digital). Tais documentos são necessários para comprovar a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados pro índices oficiais quando encerrado há mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta.”

Ressalta-se que a previsão em comento não fere qualquer princípio do direito administrativo estando, pois, amparada na legalidade.

Atualmente as micros e pequenas empresas encontram dificuldades na participação de licitações quando se esbarram com a exigência da apresentação do balanço patrimonial.

Criou-se esta controvérsia devido a LC 126/2006, em seu artigo 27 que regrou da seguinte forma:

“Art. 27. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão, opcionalmente, adotar contabilidade simplificada para os registros e controles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor.”

A partir daí, gerou-se a dúvida sobre o que englobaria a “contabilidade simplificada” que veio, inicialmente, a ser sanada pela Resolução Nº 1.115/07, que aprovou a NBC T 19.13 – Escrituração Contábil Simplificada para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

O item 7 da referida norma disciplina que:

“A microempresa e a empresa de pequeno porte devem elaborar, ao final de cada exercício social, o Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado, em conformidade com o estabelecido na NBC T 3.1, NBC T 3.2 e NBC T 3.3.”

Note-se que a Resolução ora em comento já estabelecia que as “pequenas empresas” deveriam elaborar o Balanço Patrimonial.Contudo, em 2011 esta Resolução foi revogada pela Resolução CFC N.º 1.330.

Em 2012 a Resolução CFC N.º 1.418 aprovou aITG 1000 – Modelo Contábil para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte que em seu item 26 estabeleceu que:

“Art. 26. A entidade deve elaborar o Balanço Patrimonial, a Demonstração do Resultado e as Notas Explicativas ao final de cada exercício social. Quando houver necessidade, a entidade deve elaborá-los em períodos intermediários. (Grifei e negritei)

Destarte, diante do exposto acima, concluímos que não há dispositivo legal que dispense as pequenas empresas da apresentação do balanço patrimonial.

Acerca do assunto, o jurista Sidney Bittencourt leciona:

“Situação sui generis ocorre no caso de microempresa, principalmente em função do tratamento diferenciado a ela conferido pelo art. 175 da Constituição Federal, vigindo, para essa, o Estatuto das Microempresas, que afasta a necessidade de possuírem demonstrações contábeis, o que não impede que o edital exija essas demonstrações referentes ao último exercício social, de modo a permitir uma avaliação das condições financeiras para arcar com o compromisso. De outra forma, entendendo a Administração licitadora que o objeto é simples e facilmente executável, poderá não exigir a demonstração no edital. (in Licitação passo a passo. 4ª ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Temas & idéias Editora, 2002, p. 158)”

Outrossim, o prof. Carlos Pinto Coelho Motta versou:

“As microempresas e empresas de pequeno porte devem, igualmente, elaborar o balanço patrimonial, considerando que, nesse aspecto, a LNL não foi derrogada pela LC 123/06. (in Eficácia nas Licitações e Contratos. 11ª ed. rev. E atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, 389)”

Outrossim, a recorrente também cita do artigo 47 da LC nº 123/2006 como embasamento para um tratamento diferenciado às ME e EPP, vejamos o que o referido artigo dispõe:

“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica

Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.”

Seguindo-se com a leitura do artigo 48 da mesma lei vemos em que consiste este tratamento diferenciado:

“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o (Revogado).

§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.

Portanto, resta claro que o tratamento diferenciado às empresas ME e EPP não tem o condão de dispensar as ME e EPP da elaboração e apresentação do balanço patrimonial quando da participação em licitações.

Por fim, não podemos deixar de citar o Decreto 8.538/2015 que regulamentou o tratamento diferenciado às pequenas empresas no âmbito da administração pública federal. O artigo 3º do referido diploma legal reza que:

“Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social.” (grifei)

Em face do dispositivo legal, podemos dizer que há uma exceção que dispensa às pequenas empresas da apresentação do balanço, que é nas licitações realizadas pela Administração Pública Federal cujo objeto seja para “fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais.”(grifei)

Insta salientar que o decreto criou uma possibilidade não estabelecida pela Lei complementar 123/2006, e somente a lei pode obrigar ou vedar, o decreto só pode regulamentar a lei.

Outrossim, devemos observar o estabelecido no § 4º do art. 40 da Lei 8.666/93, que considera compra para entrega imediata aquelas com prazo de entrega de até trinta dias:

“§ 4º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas:” (grifei)

Cumpre esclarecer que as contratações com prazo de entrega até 30 (trinta) dias da data prevista para apresentação da proposta não se enquadram nas contratações realizadas pelo Sistema de Registro de Preços, haja vista que as contratações por este sistema têm por objeto a realização de contratações futuras, conforme verifica-se das definições trazidas pelos incisos I e II do art. 2º do Decreto nº 7.892/2013:

“I - Sistema de Registro de Preços - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras;

II - ata de registro de preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;”.(grifei)

Observe-se, ainda, que nos termos do artigo 12 do Decreto 7.892/2013, o prazo de validade da Ata pode ser de até doze meses, o que combinado com as hipóteses de adoção do Sistema de Registro de Preços, definidas no art. 3º do Decreto 7.892/2013, especialmente nos incisos I e II (contratações frequentes e entregas parceladas), acaba por inviabilizar a ideia de considerar as contratações efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços como pronta entrega ou entrega imediata.

A impossibilidade de efetuar registro de preços para contratação de pronta entrega ou entrega imediata pode ser corroborada pelo entendimento do TCU nos Acórdãos 113/2014 e 2241/2013, ambos do Plenário:

“Atenta contra os princípios da razoabilidade e da finalidade o ente público ("órgão gerenciador", nos termos do art. 1º, parágrafo único,III, do Decreto Federal nº 3.931/2001) valer-se do sistema de registro de preços para celebrar contrato com objeto absolutamente idêntico ao da ata que lhe deu origem, isto é, constituir uma ata de registro de preços para simplesmente firmar contrato pela totalidade do valor da ata” (Acórdão 113/2014 –Plenário)

“...atente para as condições expressas no art. 2ºdo Decreto nº3.931/2001, de forma a não utilizar sistema de registro de preços quando as peculiaridades do objeto a ser executado, sua localização e ambiente de implementação indiquem que só será possível uma única contratação” (Acórdão 2241/2013 –Plenário)”

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, é o parecer pelo conhecimento do recurso, eis que atendido os pressupostos de admissibilidade, e no mérito pela sua improcedência, confirmando deste modo o ato da Sra. Pregoeira que inabilitou a licitante, ora recorrente.

Orienta-se nos termos do artigo 26, §3º, da Lei nº 9784/99, a intimação pessoal do recorrente "por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado", podendo ser também por e-mail desde que acusado o recebimento.

Verifica-se, ainda, a necessidade de publicação desta decisão, em atenção ao princípio da publicidade aplicado aos processos licitatórios.

Querência, 14 de setembro de 2016.

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Iéve Patrícia Gonçalves Ferreira Martins

Assessora Jurídica

OAB/MT 22.265-O