LICITANTE RECORRENTE: FERREIRA MENDES ADVOGADOS ASSOCIADOS

LICITANTE RECORRIDO: ACS SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL E PUBLICIDADE EIRELI-ME

OBJETO DO PROCESSO: Prestação de serviços de consultoria e assessoria em Coaching, formação de líderes e gestores e Prestação de serviços de consultoria em licitações e contratos administrativos.

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa FERREIRA MENDES ASSOCIADOS com fundamento na legislação pertinente e no Edital, respaldado na Lei Federal nº 10.520/2002, em da Decisão da Pregoeira que habilitou e sagrou como vencedora a firma ACS SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL E PUBLICIDADE EIRELI-ME, como vencedora dos dois itens da licitação – item 01, Prestação de serviços de consultoria e assessoria em Coaching, formação de líderes e gestores e item 02, Prestação de serviços de consultoria em licitações e contratos administrativos, no Processo Licitatório nº 013/2017 e Pregão Presencial nº 010/2017.

I – DA TEMPESTIVIDADE

Verifica-se a tempestividade e regularidade do recurso interposto pela empresa FERREIRA MENDES ADVOGADOS ASSOCIADOS, uma vez que foi encaminhado via e-mail e protocolado via física as razões recursais no dia 05 de Março de 2017, ou seja, dentro do prazo de 03 (três) dias preconizados pelo Edital, também frisa-se que foi atendido ao previsto no inciso XVIII da norma do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/2002 e nos termos do item 11.1 do Edital, bem como é tempestiva as Contrarrazões ao Recurso, cujo atendimento se prende desta feita a mesma norma supramencionada, contida na Lei nº 10.520/2002.

II – DAS FORMALIDADES LEGAIS

Cumpridas as formalidades legais, registra-se que foram cientificados todos os demais licitantes participantes da existência e tramitação do respectivo Recurso Administrativo Interposto, abrindo-lhes vistas à apresentação de contrarrazões.

III – DAS RAZÕES DA RECORRENTE

A – DA ANALISE DE ADMISSIBILIDADE:

Antes de adentrar ao Mérito das razões recursais, faz-se necessário analisar as condições de admissibilidade do recurso, o qual embora tenha sido apresentado tempestivamente, não pode ser recebido por questão de direito, como veremos:

O art. 4º, incisos XVIII e XX da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), diz o seguinte:

Art. 4º. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

(...)

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

Como se não bastasse, o art. 11, inciso XVII do Decreto nº 3555/2000, que regulamenta o pregão, é mais rígido, no que toca a imprescindibilidade da intenção de recorrer, no seguinte sentido:

Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

XVII - a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis;

Nesse sentido, em que pese o recurso haver sido protocolado no prazo legal, fica claro da interpretação da legislação do pregão, que o Recorrente deveria ter manifestado sua intenção de recorrer no final da sessão do pregão presencial, o que não ocorreu na sessão do Pregão Presencia nº 010/2017.

Fato é que, a jurisprudência pátria é nesse sentido, como veremos:

O Tribunal de Contas da União – TRF 2ª Região, proferiu decisão no seguinte sentido:

(...) 7. In casu, da leitura da ata da sessão pública, observa-se que o momento, em que o pregoeiro declarou a abertura do prazo para intenção de recurso foi em 24/02/2012 às 16:06:20, enquanto que a data de encerramento para a intenção de recorrer dos licitantes foi em 24/02/2012 às 16:10:45. Durante este lapso temporal, a impetrante-apelante, segundo a ata, não manifestou sua intenção de recorrer da decisão do pregoeiro que a inabilitou. Dai é que, a apelante, por preclusão temporal, decaiu do direito de interpor qualquer recurso administrativo atinente ao presente certame licitatório, nos termos dos arts. 4º, incisos XX, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 26, §1º do Decreto nº 5450/2002. Não há, pois, qualquer ilegalidade, nem na conduta do pregoeiro, e nem na tramitação do procedimento licitatório, havendo, em verdade, a decadência do direito de recorrer por parte da impetrante.

8. Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida, porém, e nos termos do art. 515, §3º do CPC, por outro motivo, qual seja o da improcedência dos pedidos nos termos do art. 269, inciso I, do CPC (grifou-se) (Processo nº 201251010027282, Relatora: Juíza Federal Convocada Carmem Silvia Lima de Arruda).

No mesmo sentido, leciona Joel de Menezes Niebur em sua obra Pregão Presencial e Eletrônico (Ed. Zênite, 2004, Curitiba, págs. 168-171):

Os licitantes, além de disporem de apenas uma oportunidade para interporem recursos administrativos, devem estar presentes à sessão do pregão e manifestar motivadamente a intenção de recorrer. Aliás, conforme o inciso XX do artigo 4o da Lei n. 10.520/02, “a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor.” Isso significa que os licitantes que já não estiverem presentes à sessão, bem como aqueles que não se manifestarem, perdem o direito de interpor recurso administrativo.

Na mesma linha, no pregão, a Administração não precisa publicar as decisões na imprensa oficial para, então, abrir contagem de prazo para a interposição dos recursos. Os licitantes, presentes à sessão, é que devem manifestarem-se. Essa medida é extremamente salutar, porque não há sentido em atrasar a conclusão da licitação, que, na sistemática da Lei n. 8.666/93 [de 16 de julho de 1993], permanece suspensa, no mínimo, por cinco dias úteis, a fim de aguardar a manifestação dos licitantes. No pregão, repita-se, os licitantes, para interporem os recursos, precisam estar presentes na sessão e manifestarem-se imediatamente.

Outrossim, os licitantes devem declinar, já na própria sessão, os motivos dos respectivos recursos. (...) E, por dedução lógica, os licitantes não podem, posteriormente, apresentar recursos com motivos estranhos aos declarados na sessão. Se o fizerem, os recursos não devem ser conhecidos. Obviamente, o licitante não precisa tecer detalhes de seu recurso, o que será feito, posteriormente, mediante a apresentação das razões por escrito. Contudo, terá que, na mais tênue hipótese, delinear seus fundamentos.

...... (omissis) .......

[...] O fato é que a sistemática recursal do pregão, ao exigir a presença dos licitantes, a manifestação do interesse de recorrer e os motivos do recurso já na sessão, acaba por criar obstáculos à interposição de recursos administrativos [...]

De todo modo, aos licitantes e aos cidadãos é facultado levar ao conhecimento da Administração quaisquer ilegalidades por ela cometidas, o que decorre do direito de petição, consagrado na alínea “a” do inciso XXXIV do art. 5o da Constituição Federal. Ademais, em decorrência disso, o inciso III do art. 109 da Lei n. 8.666/93 trata do pedido de representação, que deve ser exercido no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico. Então, se os licitantes quiserem apresentar à Administração outros motivos afora aqueles indicados na sessão, eles devem apresentar a ela pedido de representação, que não se confunde com o recurso previsto no inciso XVIII do art. 4o da Lei n. 10.520, porque esta não tem natureza de recurso hierárquico e não tem efeito suspensivo. [...]

..... (omissis) ...

Se os licitantes não apresentam as razões por escrito, deve-se considerar que o recurso não foi interposto e, por via de consequência, a Administração não é obrigada a se pronunciar. Veja-se que o inciso XVIII do art. 4o da Lei n. 10.520/02 prescreve que na sessão os licitantes devem manifestar intenção de recorrer. (...) O recurso é interposto com a apresentação das razões, por escrito. A manifestação de intenção é, pura e simplesmente, o modo para evitar a decadência do direito de interpô-lo.

Interpostos os recursos, com a apresentação das razões escritas , os demais licitantes não precisam ser intimados, porque eles já o são na própria sessão. O inciso XVIII do art. 4o da Lei n. 10.520/02 enuncia que, manifestada a intenção de recorrer por um dos licitantes, consideram-se os demais desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começam a correr do término do recurso do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Agregue-se que a Lei n. 10.520/02 não esclarece a quem o recurso administrativo deve ser dirigido e quem é o agente competente para apreciá-lo. Dessa maneira, deve-se trazer à colação o § 4o do art. 109 da Lei n. 8.666/93, que se aplica subsidiariamente ao pregão. Ou seja, o recurso deve ser dirigido à autoridade superior, por intermédio do pregoeiro, que pode rever a sua posição. Alías, no mesmo sentido o inciso III do art. 7o do Decreto Federal n. 3.555/00 prescreve à autoridade competente a atribuição de decidir sobre recursos contra atos do pregoeiro.

Sendo esse também o entendimento de Jorge Ulissses Jacoby Fernandes em sua obra Sistema de Registro de Preços e Pregão (Ed. Fórum, 2003, Belo Horizonte, pág. 554):

Define a Lei do pregão que declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer.

Em alguns pregões, o pregoeiro se limita a declarar o vencedor e franquear a palavra aos licitantes que devem nesse momento externar a intenção de recorrer.

É mais recomendável, no entanto, que o pregoeiro declarando o vencedor do pregão, ou do último item do pregão, expressamente questione dos presentes se têm interesse em recorrer. (...)

O prazo para a manifestação é imediato. Não havendo manifestação opera-se de imediato a decadência do direito; fica definitivamente preclusa a oportunidade do recurso administrativo.

Perfilhamos a interpretação do art. 4o da Lei 10.520, de 2002, feita pelos dois doutrinadores citados. Conseguintemente, temos que não há falar em prazo para interposição de recursos contra declaração de vencedor feita em sessão pública de abertura de propostas apresentadas em licitação na modalidade denominada de pregão.

Não se assinalou na ata da sessão do processo licitatório a manifestação de interesse em recorrer por parte do licitante, ora Recorrente, por ocasião da sessão pública, havida em 30/03/2017. À luz do dito documento e dos autos se infere que não ocorreu qualquer manifestação de interesse em interpor recurso. Tendo a Licitante/Recorrente mesmo sem haver manifestado interesse de recorrer protocolado razões recursais em 05/04/2017.

Importa frisar que inexistia prazo para a apresentação de razões recursais, posto que não manifesto o interesse em recorrer por ocasião da dita sessão. Em suma, o licitante que não manifestou seu interesse em recorrer naquela oportunidade suscitou com seu silêncio a decadência do direito de fazê-lo.

Corolário, reputamos que não assiste razão à Recorrente, negando PROVIMENTO ao Recurso, em razão da decadência.

B – DA ANALISE DE LEGALIDADE

Em que pese o entendimento de que o recurso da Recorrente FERREIRA MENDES ADVOGADOS ASSOCIADOS, não ter provimento em face da decadência, entendemos por analisar as condições de legalidade (Habilitação e cumprimento ao instrumento convocatório).

1 – DO OBJETO DA LICITAÇÃO

O Item 02 da Licitação em analise, conforme descrito no Termo de Referência, trata-se de prestação de serviços de consultoria em licitações e contratos administrativos.

De um estudo do tema, bem como do instrumento convocatório, verifica-se que o Item 3.2 do Termo de Referência, especifica que:

3.2. Para o item 02, os serviços deverão ser prestados da seguinte forma:

3.2.1. Assessoria e consultoria na confecção de termos de referência e editais de licitação;

3.2.2. Assessoria e assistência nas fases internas e externas do certame;

3.2.3. Assessoria e assistência nas Sessões Públicas das licitações;

3.2.3. Análise acerca da viabilidade das modalidades de licitações adotadas;

3.2.4. Cadastramento junto ao sistema de Licitações Comprasnet;

3.2.5. Conteúdo programático e carga horária: sob a demanda do município, em todos os certames.

3.2.6. Metodologia: sistema de produção intelectual, sob a demanda do município, no tocante às suas compras e aquisições e/ou contratação de serviços.

3.2.7. Local e período de realização: todos os eventos ocorreram preferencialmente no município de Novo Mundo, em local definido pela Prefeitura, de acordo com o público alvo, em comum acordo com a CONTRATADA, podendo ser desenvolvido também de forma remota, a critério da CONTRATANTE.

3.2.8. Público alvo: setor de compras e aquisições da Administração Pública Municipal de Novo Mundo.

Infere-se do Item 2, que a prestação de serviço que está sendo licitada envolve temática jurídica, visto serem os processos licitatórios regidos por legislação própria, necessitando interpretação e conhecimento jurídico, sendo que somente profissionais do direito, ou seja, advogado, tem capacitação técnica para prestar consultoria e assessoria nesta área.

A própria legislação pátria, Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Advocacia, diz o seguinte:

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

(...)

II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

(...)

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

Assim entendemos, que para a firma que sagrou-se vencedora do Item 2, prestar os serviços licitados, no mínimo necessita ter em seu quadro de funcionário pessoa física inscrita na OAB, ou seja, advogado(a), sendo que o edital pecou quanto a não conter em seu bojo tal esclarecimento.

2. DO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA

Atestado de Capacidade Técnica consiste na apresentação de documento que comprove e ateste o fornecimento de materiais ou os serviços prestados pela empresa interessada, emitido por pessoa jurídica, em papel timbrado, assinado por seu representante legal, discriminando o teor da contratação e os dados da empresa contratada.

Nesse contexto, entende-se que o Atestado de Capacidade Técnica é documento hábil para que a administração pública possa aferir a competência técnica para o desempenho das atividades a serem contratadas, nos termos preconizados pelo artigo 30, §1º, da Lei nº 8.666/93, Princípio da Eficiência Pública.

Verifica-se de uma análise do Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela Empresa ACS SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL E PUBLICIDADE EIRELI-ME, que o mesmo não traz registro de aptidão técnica para desenvolver as atividades elencadas nos itens 1 e 2, posto não registrar experiência e aptidão técnica para o desenvolvimento das atividades descrita no Termo de Referência, quando trata do “Objeto”, senão vejamos:

O Atestado de Capacidade Técnica de fls. 124, apresentado pela empresa ACS SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL E PUBLICIDADE EIRELI-ME, atesta que a empresa presta serviços de assessoria e consultoria tanto na área empresarial quanto na área pública, sendo cumpridora dos prazos e termos firmados na contratação, nada dizendo sobre os serviços licitados, portanto não dando condições para a Administração Pública Municipal aferir capacidade técnica para os serviços licitados e a serem contratados.

Correto é afirmar, que a empresa tida como vencedora, ACS SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL E PUBLICIDADE EIRELI-ME, não cumpriu realmente as exigências do item 9.1.4 do Edital.

3. DA CERTIDÃO DA SEFAZ – IPVA

Da leitura do item 9.1.2.5, do edital, abaixo transcrito, verifica-se que a certidão de regularidade fiscal apresentada pela licitante abrange o ICMS e o IPVA, não sendo portanto necessário uma certidão exclusiva de IPVA/ICMS, mesmo porque a Portaria SEFAZ nº 024/2005, atualizada pela Portaria SEFAZ nº 032/2017, que implantou a emissão de Certidão Negativa de Débitos e outras regularidades fiscais, em seu anexo I, assim dispõe:

9.1.2. Relativos à Regularidade Fiscal, no que couber:

9.1.2.5. Certificado de Regularidade junto à Fazenda Estadual (certidão referente ao ICMS/IPVA para participação em licitações públicas);

"ANEXO I da Portaria nº 024/2005-SEFAZ DE CONSULTA ELETRÔNICA ÀS BASES INFORMATIZADAS E INTEGRADAS AO SISTEMA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DA CNDI/SEFAZ PARA EMISSÃO DE CERTIDÃO REFERENTE A DÉBITOS E OUTRAS IRREGULARIDADES FISCAIS DE CONTRIBUINTES DE MATO GROSSO

Dessa forma, entendemos que foi atendido o instrumento convocatório, no que tange ao objetivo, provar a regularidade fiscal da empresa (sócios e/ ou eventuais filiais) em todas as pendencias, quer tributárias ou não, junto a Secretaria de Fazenda Estadual de Mato Grosso.

IV – DAS CONCLUSÕES

Deflui-se da análise do Processo Licitatório, no que toca a legalidade e obediência ao Instrumento Convocatório ou Edital, que a firma que sagrou-se vencedora realmente não preenche os requisitos legais, devendo ser desabilitada por ser questão de direito, visto que o ato de habilitação encontra-se eivado de nulidade.

Como se não bastasse, após a citada analise de legalidade, fica claro a necessidade de alteração do instrumento convocatório, ante ao fato de não deixar claro as necessidades da administração pública e a fundamentação legal, no intuito de evitar futuros prejuízos ao erário público.

Nesse patamar faz-se oportuno lembrar que a Administração Pública possui hegemonia na condução e encerramento dos procedimentos licitatórios em andamento em sua instância, com fundamento no art. 49, caput da Lei Federal 8.666/93, bem como a prerrogativa de autotutela que lhe é assegurada no que toca a revisão dos seus próprios atos para alcançar aspectos de legalidade, e o dever de obedecer à Lei e verificar a presença dos pressupostos de validade dos atos que pratica.

Assentadas tais considerações, cumpre-me esclarecer que a Administração deve reconhecer e anular de oficio seus próprios atos quando acometidos de vícios de ilegalidade.

Vale registrar, que a decisão tomada por esta Pregoeira no ato da sessão de licitação, após estudos e análise do caso em questão, encontra-se eivada de nulidade e ilegalidades, motivo pelo qual essa Administração Municipal, através do Prefeito Municipal de Novo Mundo, decreta a “ANULAÇÃO” do certame, por vício de legalidade, tendo por base o que determina o art. 49 da Lei nº 8.666/93 e seus incisos, o que encontra respaldo na legislação aplicável a matéria e a análise do caso concreto.

Verifica-se que a Anulação não refere-se somente ao Ato de Habilitação da firma ACS SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL E PUBLICIDADE EIRELI-ME, mais a totalidade da licitação, posto que os vícios de legalidade maculam o Instrumento Convocatório.

Assim sendo, deve-se destacar que o procedimento licitatório se realiza mediante uma série de atos administrativos, pelos quais a Administração Pública que pretende contratar analisa as propostas efetuadas pelos que pretendem ser contratados e escolhe, dentre elas, a mais vantajosa para os cofres públicos, mediante competente controle por parte do poder público e que em razão disso, essa série de atos administrativos sofre um controle por parte do poder público.

Esse controle que a Administração exerce sobre os seus atos caracteriza o princípio administrativo da autotutela administrativa. Esse instituto foi firmado legalmente por duas súmulas, a saber:

Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal – “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.

Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal – “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitando os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Corroborando esse princípio, os entendimentos dos juristas Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José Cretella Júnior:

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda, explica que “a anulação pode ser parcial, atingindo determinado ato, como a habilitação ou classificação”.

José Cretella Júnior leciona que “pelo princípio da autotutela administrativa, quem tem competência para gerar o ato, ou seu superior hierárquico, tem o poder-dever de anulá-lo, se houver vícios que os tornem ilegais”.

Acerca da anulação da licitação dispõe o art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 49 – A autoridade competente para aprovação do procedimento somente poderá revogar licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Por todas as lições aqui colacionadas e não estando configurada, no momento, a decadência da ação anulatória do certame licitatório ou de qualquer de seus atos, correto é afirmar que o pleito anulatório tem respaldo legal.

Diante do exposto, somos pela Anulação do procedimento, por motivo de oportunidade, conveniência e legalidade, em atendimento aos princípios licitatórios e constitucionais, visto a existência de vicio de legalidade, decretando a Anulação do certame objeto do Pregão Presencial n° 010/2017, Processo Licitatório nº 013/2017, reconhecendo e decretando a INVALIDAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO e aqueles deles derivados, aproveitando-se os atos anteriores praticados regularmente, conforme art. 49 da Lei nº 8.666/1993 e jurisprudéncia do Tribunal de Contas da União constante dos Acórdãos TCU nos 697/2006, 1.904/2008, 2.264/2008, 3.344/2012, todos do Plenário.

Motivo pelo qual faz-se necessário INVALIDAR o Processo Licitatório desde o Edital, o que INVALIDA o ato de sagrar como vencedora a licitante ACS SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL E PUBLICIDADE EIRELI-ME, tendo em vista que os efeitos jurídicos da anulação do certame licitatório a afeta diretamente e DETERMINAR o REFAZIMENTO dos atos anulados a partir da etapa de construção do edital, bem como DETERMINAR a PUBLICAÇÃO DA PRESENTE DECISÃO.

Em atendimento a legislação pertinente, importante determinar a fixação da devida oportunidade para o exercício dos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa dos interessados, através dos meios regulamentares disponíveis para o procedimento do pregão presencial, de acordo com mandamento do § 3º do art. 49 e, da letra “c”, inciso I da Lei n° 8.666/93 e, no prazo do art. 109 da mesma Lei, ficando os autos do processo com vista franqueada aos interessados, nos termos do § 5º do art. 109 da Lei Federal de Licitações.

Desta feita, depreendo que observadas todas as formalidades editalicias, deverá o Gestor Municipal Anular Parcialmente o Processo Licitatório através de ato especifico amparado na legislação pertinente á matéria, determinando por último que à Pregoeira de a continuidade a Licitação, a partir da REPUBLICAÇÃO DO EDITAL, bem como para os demais procedimentos legais.

Novo Mundo/MT, 27 de Abril de 2017.

LUCIANA DA SILVA BETARELO

PREGOEIRA OFICIAL

Portaria nº 143/2017

SANDRA MARA DI GIULIO BOHAC

PROCURADORA GERAL / OAB/MT nº 6.396-B

Portaria nº 001/2017

ANTONIO MAFINI

Prefeito Municipal