GABINETE DA PREFEITA

PROCEDIMENTO: Tomada de Preço nº 02/2018 – Tipo Menor Preço;

OBJETO:Serviços de engenharia, com fornecimento de materiais e mão de obra - empreitada global - para a execução de remanescente da construção da Quadra Escolar Coberta com Vestiários no Município de Castanheira-MT;

ASSUNTO: Recurso Administrativo;

RECORRENTE:I. Dorini Kopp Construtora– ME.

DECISÃO DA PREFEITA

Vistos etc...

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa I. DORINI KOPP CONSTRUTORA – ME,protocolado em 19/04/2018, contra decisão da Comissão de Licitação proferida definitivamente em sessão realizada no dia 12/04/2018, e que,nos termos dos itens 8.1.3.1.2, 8.1.3.1.2.1 e 8.1.4.1.3 do Edital nº 02/2018, inabilitou a Recorrente na Tomada de Preços nº 02/2018 – Tipo Menor Preço, destinada à contratação de empresa especializada em obras e serviços de engenharia, com fornecimento de materiais e mão de obra - empreitada global - para a execução de remanescente da construção da Quadra Escolar Coberta com Vestiários no Município de Castanheira-MT.

A Recorrente sustenta que, em razão ter sido constituída no exercício 2017,o item 8.1.3.1.2 do Edital 02/2018 dispensa-a de apresentar balanço registrado na Junta Comercial, exigindo, tão somente, balanço de abertura, para comprovar sua saúde econômica, o que teria sido devidamente atendido pela Recorrente.

Argumenta que sua inabilitação por ausência de acervo técnico é descabida, pois os documentos necessários apresentados não precisam de registro no CREA e citou jurisprudência do TCU acerca do exposto.

Ainda acerca do acervo técnico a Recorrente alega rigor excessivo e preciosismo inadequado ao princípio da competitividade o disposto no item 8.1.4.1.3 do Edital 02/2018, o qual exige das licitantes do certame comprovação de capacidade técnica por meio de apresentação de atestado,comprovando que a licitante já tenha executado serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores ao do objeto licitado.Requer seja a Recorrente declarada habilitada.

Intimada do Recurso nos termos do item 13.2.5 do Edital nº 02/2018, a empresa POLI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA,apresentou contra razões, protocolada em 24/04/2018, sustentando, preliminarmente, preclusão do direito de recurso e, no mérito, arguiu:

a) que, independentemente da modalidade de balanço a ser apresentado pelas licitantes, o Edital nº 02/2018 exigiu que este estivesse devidamente registrado na Junta Comercial;

b) que o item 8.1.3.1.2.1 do Edital nº 02/2018 determinou que se apresentasse índice financeiro para comprovação da boa situação financeira da licitante, situação que não se encontra presente no balanço apresentado pela Recorrente;

c) que a inabilitação da Recorrente em razão dos atestados de capacidade técnica não se deu por ausência de registro deste no CREA, mas por não corresponder às condições similares ou equivalentes ao do objeto licitado;

d) que a Recorrente não se ocupou de demonstrar que os atestados de capacidade técnica por ela apresentados preenchem os requisitos técnicos exigidos para execução da obra licitada; e,

e) que o atestado de capacidade técnica apresentado pela Recorrente foi subscrito por pessoa física, ferindo o disposto no item 8.1.4.1.3 do Edital nº 02/2018, o qual determinou que se apresentasse “atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado”, bem como questionou o fato do atestado apresentado pela Recorrente estar em papel timbrado da própria Recorrente ao invés do subscritor do documento, ou seja, de quem forneceu o atestado de capacidade técnica.

Ao final pugnou pelo não conhecimento, em sede de preliminar, e, no mérito, pelo desprovimento do Recurso.

É o relatório, passo a decidir.

PRELIMINARMENTE:

Não assiste razão à tese de preclusão do direito de recorrer, por ter a Recorrente deixado de fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data da sessão realizada em 02/04/2018, pois, eis que na Ata da respectiva audiência, restou devidamente consignado que o prazo recursal relativo a fase de habilitação somente fluiria a partir da data da audiência realizada em 12/04/2018, ocasião em que se concluiria, em definitivo, a fase de habilitação do certame, senão vejamos:

A Comissão com base no ITEM 11.6 e 11.6.1 do edital d presente certame concedeu o prazo de 08 (oito) dias para as licitantes apresentarem nova documentação de habilitação ratificados os que deram causa à inabilitação das licitantes. Ante esta decisão a comissão convocou sessão para recebimento da habilitação retificadora e conclusão definitiva da fase de habilitação do presente certame para a data de 12 de Abril de 2018 às 07:30 horas a realizar-se nas dependência do departamento de compras da Prefeitura Municipal. Para efeitos de não restar nenhuma dúvida consigna que o prazo recursal relativo a esta fase somente fluirá a partir da sessão anteriormente mencionada.

Assim, tem-se que o Recurso é tempestivo, tendo sido manejado nos exatos termos da decisão proferida pela Comissão de Licitação e consignado na Ata da sessão da Tomada de Preço nº 02/2018, realizada na data de 02 de abril de 2018, às 14 horas, nas dependências do Departamento de Compras da Prefeitura Municipal de Castanheira-MT, razão pela qual recebo e conheço do presente Recurso Administrativo, o qual, a seguir, passo a decidi-lo.

DO MÉRITO:

1) DA QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA E FINANCEIRA

a) Do Registro do Balanço – Item 8.1.3.1.2 do Edital nº 02/2018

Assegurar que quem contrata com a Administração Pública tenha boa saúde financeira não é uma prerrogativa discricionária do ente público, mas vinculativa, por expressa imposição da Lei 8.666/93, precisamente pelo disposto no artigo 31 do respectivo diploma legal. Acerca da matéria o Edital nº 02/2018 dispõe:

8.1.3. RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA FINANCEIRA:

8.1.3.1. As empresas interessadas deverão apresentar a seguinte documentação:

(...)

8.1.3.1.2. Balanço Patrimonial e demonstração contábil do último exercício social,já exigíveis na forma da lei, que comprove a boa situação financeira da proponente, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios. O referido balanço deverá ser devidamente certificado por profissional registrado no Conselho de Contabilidade, mencionando obrigatoriamente, o número do livro diário e folha em que o mesmo se acha transcrito, bem como cópia do Termo de abertura e encerramento, com a numeração do registro na JUNTA COMERCIAL, exceto para empresa de engenharias criadas neste exercício, que deverá apresentar balanço de abertura para suprir a exigência deste item, a ser averiguada da seguinte forma:

8.1.3.1.2.1. A comprovação da boa situação financeira da empresa proponente será comprovada com base no balanço apresentado, e deverá, obrigatoriamente, ser formulada e apresentada em papel timbrado da empresa de engenharia, assinada por profissional registrado no Conselho de Contabilidade e pelo diretor, sócio ou representante da empresa, com poderes para tal investidura, aferida mediante índices e fórmulas abaixo especificadas:

ILG ILG ISG

= = =

(AC+RLP) ÷ (PC+ELP) ≥ 1 (AC) ÷ (PC) ≥ 1 AT ÷ (PC+ELP) ≥1

Onde:

ILG ILG ISG AT AC RLP PC ELP PL

= = = = = = = = =

Índice de Liquidez Geral; Índice de Liquidez Corrente; Índice de Solvência Geral; Ativo Total; Ativo Circulante; Realizável à Longo Prazo; Passivo Circulante; Exigível à Longo Prazo; Patrimônio Líquido.

8.1.3.1.3. A licitante que apresentar resultado menor que 1 (um) em qualquer dos índices citados no subitem anterior, quando de sua habilitação, deverá comprovar capital social ou patrimônio líquido mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor total estimado do(s) serviço(s), através de balanço patrimonial integralizado - do último exercício exigido na forma da Lei.

O item 8.1.3.1.2 do Edital determinou, expressamente, que as empresas interessadas em participar do certame devem apresentar “balanço patrimonial REGISTRADO na Junta Comercial”, ao final a norma editalícia abre uma exceção para “empresas de engenharias criadas neste exercício,que deverá apresentar balanço de abertura”. Veja bem, a exceção não diz respeito ao “registro” do balanço no órgão competente, e sim quanto ao “tipo” de balanço a ser apresentado, ou seja, para as empresas constituídas em exercícios anteriores ao do certame o balanço exigido é o “balanço patrimonial”, já para as empresas constituídas no exercício do certame o balanço a ser apresentado é o “balanço de abertura”. Assim, independentemente do tipo ou modalidade de balanço, seja qual for o exigido, este necessariamente deverá estar devidamente REGISTRADO no órgão competente, neste caso, na Junta Comercial.

Ademais, a exceção prevista na norma editalícia destina-se à “empresas de engenharias criadas neste exercício”. A qual exercício se refere a norma? Obviamente ao exercício do certame, ou seja, 2018. A redação é claríssima e sem margem para interpretação diversa. Desta feia, considerando que a Recorrente foi constituída no ano de 2017, bem como apresentou balanço correspondente ao exercício 2017, eis que a exceção normativa não lhe alcança.

Assim, seja pela exceção normativa referir ao “tipo” de balanço e não ao “registro”, seja pela exceção somente se aplicar restritivamente à empresas constituídas no exercício 2018, tem-se, pois, que a Recorrente não está desobrigada de apresentar balanço devidamente registrado no órgão competente e, ao deixar de fazê-lo, descumpriu o item 8.1.3.1.2 do Edital do certame.Importa, ainda, considerar que à Recorrente foi concedido prazo de 8 (oito) dias para sanar a irregularidade providenciando o registro do balanço apresentado, ao que a Recorrente quedou-se inerte.

Por outro lado, é totalmente descabida a alegação da Recorrente de que não houve tempo para realizar o registro do balanço, haja vista que a outra licitante do certame, qual seja, a empresa POLI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, também desabilitada na sessão de 02/04/2018 por apresentar balanço patrimonial de 2016 ao invés de 2017, em 8 (oito) dias, prazo concedido pela Comissão de Licitação à ambas, sanou a irregularidade apresentando o balanço patrimonial correspondente ao exercício 2017, devidamente registrado na Junta Comercial, conforme exigência do Edital nº 02/2018.

b) Da apresentação de Índice, Fórmulas e Capital Mínimo – Subitem 8.1.3.1.2.1 e Item8.1.3.1.3 do Edital nº 02/2018

Com efeito, ainda sobre a boa situação financeira da empresa proponente,o Edital exigiu que esta também fosse comprovada mediante apresentação de índices e fórmulas especificadas no subitem 8.1.3.1.2.1. Na sequencia o item 8.1.3.1.3 dispõe, expressamente, que caso a licitante apresente resultado menor que 1 (um) em qualquer dos índices citados no subitem 8.1.3.1.2.1 quando de sua habilitação, deverá comprovar capital social ou patrimônio líquido mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor total estimado do(s) serviço(s), através de balanço patrimonial integralizado - do último exercício exigido na forma da Lei.Tais expedientes (fórmulas, índices, capital social ou patrimônio líquido mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor total estimado do/s serviço/s) prestam-se como mecanismos utilizados pela Comissão de Licitação para aferir a boa saúde financeira da empresa proponente.

Compete à Comissão de Licitação, aferir a boa saúde financeira das licitantes, de modo a assegurar que futuro contratado pela Administração Pública tenha capacidade econômica financeira para cumprir o contrato administrativo, firmado no interesse público. Assim,ao deixar de apresentar a fórmula e índices exigidos no subitem 8.1.3.1.2.1 do Edital a Recorrente descumpriu esta norma do Edital e inviabilizou o cumprimento da norma contida no item 8.1.3.1.3, impossibilitando à Comissão de Licitação desempenhar suas atribuições no que concerne a aferição da boa saúde financeira da Recorrente. Não se trata, por tanto, de mero formalismo ou rigor excessivo dispensado à regras desprovidas de conteúdo material relevante, ao contrário, as mencionadas normas editalícia revestem-se do mais alto grau de relevância ao zelo e a guarda do interesse público.

2) DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL E OPERACIONAL

A capacidade técnica das pessoas interessadas em contratar com a Administração Pública é critério para habilitação e inabilitação nos certames licitatórios promovidos pelos entes públicos, previsto no artigo 30 da Lei Federal nº 8666/93. No tocante à matéria o Edital nº 02/2018 regulou:

8.1.4. RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL E OPERACIONAL:

8.1.4.1. As empresas interessadas deverão apresentar a seguinte documentação:

(...)

8.1.4.1.3. Apresentar um ou mais atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, em nome da empresa proponente e em nome de seu profissional responsável técnico, devidamente acompanhados da respectiva Certidão de Acervo Técnico - CAT emitido por qualquer uma das regiões do CREA, comprovando a execução, pelo profissional indicado, de serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores ao solicitado neste Edital; (negrito nosso)

O Edital, por meio da norma acima citada, determina que as empresas licitantes comprovem capacidade técnica para executar o objeto licitado e define a forma pela qual devem fazê-lo, ou seja, mediante apresentação de documentos fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado ATESTANDO que a proponente, pelo profissional indicado, executou serviços de “características semelhantes e complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores” ao do objeto licitado no presente certame.

A Recorrente descumpriu o item 8.1.4.1.3 do Edital ao apresentar atestado fornecido por pessoa física, ao invés de pessoa jurídica e, principalmente, por não comprovar execução de serviços com características semelhantes e complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores ao do objeto licitado, pois o acervo apresentado diz respeito a um barracão simples, enquanto objeto do presente certame trata-se de conclusão de obra de construção de Quadra Escolar Coberta com Vestiários, que, segundo os projetos executivos, memoriais descritivos e de especificações técnicas e planilha orçamentária, anexos constante do Edital 02/2018, demandam instalações elétricas, hidráulicas, sanitárias, sistema de proteção contra cargas atmosféricas, drenagem de águas pluviais, revestimentos, pintura, acessórios esportivos, e outros serviços específicos inerentes ao objeto.

Na peça recursal a Recorrente ocupa-se em discorrer sobre a desnecessidade dos atestados de capacidade técnica apresentarem registro do CREA, trazendo julgado do TCU sobre esse tema. Todavia, cumpre destacar que a inabilitação da Recorrente não se deu por ausência de registros dos atestados apresentados, mas por estes demonstrarem que o serviço executado pela Recorrente não guardam semelhança, equivalência e muito menos complexidade tecnológica e operacional superior ao do objeto licitado.

A Recorrente questiona o Edital quanto à exigência de apresentação de acervo técnico com serviços de “características semelhantes e complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores” ao do objeto licitado. Todavia, precluso está o direito de contestar a norma editalícia, pois este deveria ter sido exercido por meio da impugnação, nos termos do item 13 do Edital. Dispõe o Edital nº 02/2018 que decairá do direito de impugnar os termos do Edital da Tomada de Preços perante a administração o licitante que não protocolar o pedido até o 2.º (segundo) dia útil que anteceder a abertura do Envelope da Proposta de Preços da Tomada de Preços (itens13.1.2 e 13.1.2.2).

A Recorrente tomou conhecimento, teve acesso e anuiu os termos do Edital nº 02/2018, pois não formalizou impugnação ao mesmo, aliás nenhuma impugnação foi registrada contra o respectivo Edital, bem como firmou e juntou aos autos DECLARAÇÃO DE CONHECIMENTO E ACEITAÇÃO DO TEOR DO EDITAL.Somente agora, após ser desabilitada, a Recorrente resolveu insurgir-se quanto às regras do Edital, por tanto, totalmente desarrazoado e infundado o Recurso, pois este não se presta a combater norma editalícia.

Ademais, a norma contida no item 8.1.4.1.3 (comprovar execução de serviços de características semelhantes e de complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores ao do objeto licitado)de forma alguma pode ser classificada como mero preciosismo e/ou rigor excessivo, pois a capacidade técnica de quem contrata com a administração pública é requisito essencial e relevante, devendo ser seguramente aferida pela Administração, como meio para se garantir que os serviços prestados correspondam ao contratado e com a qualidade que o interesse público requer.

3) DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O Edital licitatório reveste-se de força vinculatória e o cumprimento de suas regras é dever supremo imposto à Administração Pública e aos licitantes, conforme dispõe expressamente os artigos 3.º e41 da Lei n° 8.666/93, a seguir reproduzidas:

Art. 3°. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. (negrito nosso)

A esse respeito, Marçal Justen Filho, “Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos na sua 14.ª edição” diz:

“...o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade dos últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a administração frustra a própria razão de ser da licitação. Viola princípios norteadores da atividade administrativa...” (grifo nosso)

Acerca da força vinculativa do Edital Hely Lopes Meirelles ensina:

A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora.(MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. p. 51. 15 ed. Malheiros. São Paulo. 2010) (negrito nosso)

E, neste sentido, tem sido o pronunciamento dos tribunais pátrio, com recente decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EXTENSÃO DOS EFEITOS DA PENALIDADE PREVISTA NO ARTIGO 87, INCISO III, DA LEI 8.666/93 PARA OUTROS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – POSSIBILIDADE – HARMONIA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – De acordo com o atual posicionamento do Tribunal de Contas da União,a preservação do que foi inicialmente publicado no Edital de Licitação deve ser mantida, ante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993. Portanto, a suspensão temporária com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, terá validade no âmbito do órgão que a aplicou somente se assim estiver previsto no certame licitatório. 2 – No caso, o Município de Mirassol D’Oeste, ao tornar público o Edital n. 060/2014, considerou conveniente e oportuno que as empresas participantes do certame não tenham sido punidas em nenhum órgão da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal. Adotando-se a premissa atual do TCU, pelo princípio da vinculação do instrumento convocatório, não há qualquer traço de ilegalidade a proibição de participar do certame as empresas consideradas inidôneas por outros entes federativos. (Ap 85677/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2016, Publicado no DJE em 19/12/2016) (negrito nosso)

Obviamente um Edital pode ser questionado e alterado mediante impugnação na forma da lei, porém, uma vez superado esta fase o mesmo vigora com força de lei entre as partes envolvidas no certame e à Administração Pública cabe, por meio da Comissão Permanente de Licitação ou Pregoeiro, conforme o caso, fazê-lo cumprir-se.

ANTE O EXPOSTO, por todas as razões e fundamentos de fato e de direito exaustiva e pertinentemente aduzidas,CONHEÇO do Recurso Administrativo interposto pela empresa I. DORINI KOPP CONSTRUTORA –ME,no âmbito da Tomada de Preços nº 02/2018 e, no mérito, decido pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a decisão da Comissão Permanente de Licitação, a qual inabilitou a Recorrente por descumprimento ao disposto nos itens e subitens de números 8.1.3.1.2, 8.1.3.1.2.1 e 8.1.4.1.3 do Edital nº 02/2018.

Castanheira-MT, 03 de maio de 2018.

Registre-se.

Publique-se.

Notifique-se.

Cumpra-se.

MABEL DE FÁTIMA MELANEZI ALMICI

Prefeita Municipal