RESPOSTA IMPUGNAÇÃO

PREGÃO PRESENCIAL Nº 018/2018

INTERESSADO: COOPSERV´S - Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços

PROCESSO: 037/2018

ASSUNTO: Impugnação Edital Pregão Presencial nº 018/2018

Trata-se de impugnação, interposta por COOPSERV´S - COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS, inscrita no CNPJ nº 02.355.192/0001-84, por seu representante legal Sr. Edmar Correa, contra edital de licitação, na modalidade Pregão Presencial nº 018/2018, destinado ao REGISTRO DE PREÇOS, visando a CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA URBANOA NA COLETA DE LIXO DOMICILIAR E COMERCIAL, PODAS DE ÁRVORES, CORTE DE GRAMA, CAPINA E ROÇAGEM NAS VIAS PÚBLICAS, PRAÇAS, JARDINS E PRÉDIOS PÚBLICOS, VARRIÇÃO DAS RUAS DA CIDADE E MANUTENÇÃO DO ATERRO SANITÁRIO MUNICIPAL, VISANDO À OBTENÇÃO DE ADEQUADAS CONDIÇÕES DE SALUBRIDADE, HIGIENE, LIMPEZA E CONSERVAÇÃO DOS AMBIENTES DO MUNICÍPIO DE DENISE/MT, em conformidade com as especificações descritas no termo de referência anexo I do presente edital.

Resposta à impugnação do Pregão Presencial nº 018/2018, apresentada pelo Sr. Edmar Correa, o qual requer que seja retirado do Edital, cooperativa de mão de obra, conforme disposto no art. 5 da Lei 12.690, de 19 de julho de 2012, constante no Item 3.4, alínea “e”,do referido Edital.

É o relatório.

Assim, passa a Comissão de Licitação a esclarecer:

Não é o objetivo da administração, acomodar nas licitações públicas, toda e qualquer solução excêntrica em torno do objeto pretendido, mas garantir uma ampla concorrência em torno do atendimento de suas necessidades, o que foi alcançado no edital ora impugnado.

O requerente com fulcro no §2º do artigo 41 da Lei nº 8.666/93, apresentou tempestivamente Impugnação ao Edital do Pregão Presencial nº 018/2018, na qual solicitada que seja retirado do edital o constante na Clausula 3ª, Item 3.4, alínea “e” do referido edital:

“3 - DAS CONDIÇÕES PARA PARTICIPAÇÃO

3.4 - Não será admitida nesta licitação a participação de empresas enquadradas em quaisquer das situações abaixo elencadas:

(…)

e) Cooperativas”.

Vejamos o que diz o artigo 5º da Lei 12.690, 19 de julho de 2012:

Art. 5º : A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.

Na verdade, quando se fala em cooperativa, é mister destacarmos as cooperativas agrícolas, as financeiras e as de serviços (táxi, médico, etc.), diferentemente, por- tanto, das cooperativas de trabalho de intermediação de mão de obra subordinada que, sob o fardo da terceirização de serviços, alocam temerariamente mão de obra subordinada, por exemplo, para prestação de serviços de limpeza, conservação, copeiragem, recepção, portaria, segurança, vigilância, reprografia, telefonia, manutenção, secretariado, escritório, administrativo, office boy, digitação, entre outros que tenham características de mão de obra subordinada.:

Nesse caso específico, a CLT, em seu artigo 3º já fazia esta vedação, no entanto, com a edição da nova Lei, torna-se clara e evidente a proibição de prestação de serviços com mão de obra subordinada por intermédio de cooperativa de trabalho.

A norma em apreço procurou também respeitar as decisões do Ministério Público do Trabalho, da Advocacia Geral da União e até do Superior Tribunal de Justiça, acerca do tema em evidência, no sentido de apontar a incompatibilidade da natureza jurídica das cooperativas com a prestação de serviços em regime de subordinação, como se pode depreender da jurisprudência abaixo:

“ 3. Permanecendo válido termo de acordo firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União, pelo qual a União se obrigou a não contratar trabalhadores por meio de cooperativas de mão-de-obra para prestação de serviços ligados às suas atividades fim ou meio, quando o labor, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao toma- dor, quer em relação ao fornecedor de serviços, a inobservância dessa diretriz por quaisquer dos órgãos da administração pública federal, configura ameaça de lesão à ordem pública, aqui compreendida a ordem administrativa; (STJ, AGSS 1352 RS, Min. Edson Vidigal, DJ 09.02.2005).”; (negrito nosso). “ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO. 1. A Corte Especial do STJ decidiu pela impossibilidade de participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. 2. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg no REsp 960503/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 08/09/2009).”. (negrito nosso).

O Procurador do Trabalho Dr. Jeibson dos Santos destacou como sendo de grande avanço a inclusão do artigo 5º na nova lei das cooperativas de trabalho, pois "A cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão-de-obra subordinada, se considerando esse dispositivo um grande avanço para o cooperativismo brasileiro".....

Segundo a Consultora Jurídica da FEBRAC, Dra. Lirian Sousa Soares Cavalhero, "...o texto da lei permite que a fiscalização multe as cooperativas de per si, ou seja, com base em presunção de fraude, nos casos em que o serviço for prestado fora do estabelecimento da cooperativa sem uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um), e sem fixação dos valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. Mas mesmo que haja a coordenação, com mandato fixado de 1 ano, e a fixação de valores e retribuição essa cooperativa de trabalho poderá ser de produção e de serviços, mas não poderá ser intermediadora de mão-de-obra, devido à vedação legal acima." E afirma: "ASSIM QUE O PROJETO DE LEI FOR SANCIONADO, MANTIDO O TEX- TO ATUAL, FICA NORMATIZADO QUE AS COOPERATIVAS NÃO PODEM EXERCER ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA."

Verifica-se que as argumentações e fundamentações da impugnante não merece prosperar pelos seguinte fundamentos.

Denota-se que o § 2o do artigo 10 da lei LEI Nº 12.690, DE 19 DE JULHO DE 2012, não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Ademais é primoroso a observação do item 2 (dois) Resolução de Consulta nº 16/2013 conforme vejamos:

Resolução de Consulta nº 16/2013 (DOC, 13/08/2013). Licitação. Sociedades simples qualificadas como cooperativas. Participação em licitações e credenciamentos públicos. Possibilidade. Exceção.114 [Revoga o Acórdão nº 1.312/2006]

1. Como regra, é permitida a participação de cooperativas em licitações públicas, inclusive de procedimentos de credenciamento. 2. Não deve ser permitida a participação de cooperativas em licitações públicas, quando o objeto da contratação puder, de alguma forma, caracterizar intermediação de mão de obra subordinada.

Ademais, vejamos o que nos fala o item 3.6 do Termo de Referência do Edital de Pregão Presencial nº 018/2018:

ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA

3.0 – Forma de Execução do Serviço:

3.6 - A prestação de serviços deve ser executada de segunda-feira a sexta- feira por um horário de até 08 horas diárias com descanso de 02 horas para almoço e de até 06 horas corridas aos sábados. Aos domingos e feriados de forma previamente planejada e, quando solicitada pela Prefeitura Municipal nos eventos e festividades no período integral da duração dos mesmos

Entendemos que a participação de cooperativa de mão de obra na licitação em tela pode, em tese, macular o procedimento licitatório levado a efeito pelo Município de Denise, porque a natureza do trabalho a ser contratado implica em subordinação e cumprimento de jornada, condição que não pode ser oferecida por cooperativas

Não foi apenas o aspecto subordinativo intrínseco a atividade de limpeza, mas consta tanto no item 10.6 da minuta da ata de registro de preços como no item 10.6 da minuta do contrato do aludido pregão, a previsão de que os serviços deverão ser executados em determinada escala de horários, o que resulta, necessariamente, no estabelecimento de uma jornada regular – habitualidade – por parte dos trabalhadores.

A existência de relação de subordinação entre os profissionais alocados para a execução dos serviços e a cooperativa, enfrenta resistência, a teor do disposto no artigo 5°, da Lei n° 12.690/121, valendo, por oportuno, emprestar o alcance da Súmula n° 281 do TCU - “É vedada a participação de cooperativas em licitação, quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.”

No âmbito Corte de Contas do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT, a Resolução de Consulta n.º 16/20132 tangencia esse mesmo entendimento sumular do TCU, permitindo-se a participação de sociedades cooperativas nas licitações do Estado de Mato Grosso, exceto quando o “objeto da contratação puder, de alguma forma, caracterizar intermediação de mão de obra subordinada.”

Sob tal ambulação, percebe-se que o objeto de certame em apreço se caracteriza pela prestação de mão de obra subordinada. Desta a contratação de cooperativa estarei esbarrando positivamente no item da presente resolução de consulta.

Principio da vinculação ao instrumento convocatório

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório possui extrema relevância, na medida em que vincula não só a Administração, como também os administrados às regras nele estipuladas.

Dessa feita, em se tratando de regras constantes de instrumento convocatório, deve haver vinculação a elas. É o que estabelecem os artigos 3º, 41 e 55, XI, da Lei nº 8.666/1993, verbis:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...]

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

[grifos acrescidos]

Trata-se, na verdade, de princípio inerente a toda licitação e que evita não só futuros descumprimentos das normas do edital, mas também o descumprimento de diversos outros princípios atinentes ao certame, tais como o da transparência, da igualdade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade, da probidade administrativa e do julgamento objetivo.

A administração não está exigindo nada que sejam desarrazoadas ou desproporcionais ao objeto da licitação. Simplesmente, definiu as suas exigências de acordo com as características e quantitativas do conjunto de atividades a serem realizadas diariamente pela vencedora da licitação.

Ademais, a Administração deve contratar serviços e adquirir bens de forma que os seus editais de licitação tenham condições de buscar no mercado aquelas empresas que demonstram possuir capacidade para atender às regras e especificações mínimas requeridas no instrumento convocatório, a fim de resguardar o interesse público

Além disso, não houve quebra do princípio da competitividade uma vez que, visando atender ao interesse público, a Administração decidiu exigir que as empresas participantes comprovassem possuir experiência mínima relacionada à execução dos serviços de limpeza com características compatíveis com o objeto da licitação

O professor Joel Niebhur¹, apresenta o seguinte ensinamento que o princípio da competitividade:

“É no âmbito do princípio da competitividade que operam em licitação pública os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ocorre que tais princípios oferecem os parâmetros para decidir se determinada exigência ou formalidade é compatível ou não com o princípio da competitividade. Sobretudo, deve-se atentar ao bom senso, bem como à proporção entre as exigências a serem realizadas e o objeto licitado, especialmente no momento de se definir as exigências para a habilitação.”

Desse modo, recebemos a impugnação apresentada, em face de sua tempestividade e no mérito, julgar IMPROCEDENTE e informar que o certame licitatório em referência atende aos ditames das Leis Federais 10.520/2002 e 8.666/93 e suas alterações posteriores. Não obstante, informamos que o edital em comento, permanecerá da forma em que se encontra por não negar vigência aos preceitos legais, bem como pelo procedimento de prestação dos serviços, objeto deste pregão, atender a todos os requisitos das leis mencionadas, sem qualquer prejuízo ao erário e sem impor nenhuma restrição às empresas do ramo de atividade objeto do edital interessadas em participar do certame entendendo pela legalidade do instrumento convocatório, mantendo inalteradas as exigências do Edital do Pregão Presencial de nº 018/2018, bem como o dia e horário de sua abertura.

É como decido.

Dê ciência à Impugnante, após providencie a divulgação desta decisão para conhecimento geral dos interessados junto ao site www.denise.mt.gov.br – Biblioteca - Licitações, bem como se procedam às demais formalidades de publicidade determinadas em lei.

Denise/MT, 24 de Setembro de 2018.

João Carlos Carneiro da Silva

Pregoeiro

*Original assinado nos autos do processo