Procuradoria Municipal de Confresa

Departamento Jurídico

Procedimento administrativo Licitatório

Requerimento de reajuste de preço – AS3 HOSPITALAR LTDA EPP

Descrição: Direito administrativo – procedimento licitatório – contrato administrativo – requerimento de reajuste de preço – procedimento de referência n° 134/2018– pregão presencial n° 106/2018 – objeto: aquisição eventual e futura de insumos hospitalares, soros e correlatos para anteder a demanda junto a Secretaria Municipal de Saúde, órgão vinculado ao Município de Confresa/MT.

Trata-se de requerimento administrativo pleiteado pela empresa AS3 HOSPITALAR LTDA EPP, no qual requer, a revisão dos preços orçados no âmbito do procedimento administrativo licitatório n°134/2018, modalidade licitatória pregão presencial n° 106/2018, cujo objeto refere-se à aquisição eventual e futura de insumos hospitalares, soros e correlatos para anteder a demanda junto a Secretaria Municipal de Saúde, órgão vinculado ao Município de Confresa/MT

Justifica o presente requerimento, alegando haver a necessidade de readequação dos preços anteriormente licitados haja vista sua alteração posterior decorrente das alterações de mercado.

Fundamenta sua pretensão em orçamentos e notas fiscais apresentadas junto a esta entidade política.

É o relatório, passo a análise do mérito.

Preliminarmente, cumpre ressaltar acerca do contexto fático-jurídico em que tal pretensão se insere, haja vista tratar-se de pleito intentado por licitante cujo contrato fora celebrado recentemente, tendo a homologação do procedimento licitatório sido realizada no dia 03 de janeiro de 2019.

Assim, é forçoso concluir que o vínculo jurídico-obrigacional decorrente do procedimento licitatório que o precede não perfaz seis meses, razão pela qual em analise ao pleito do requerente penso que o fato gerador suscitado como fundamento jurídico apto a ensejar a readequação dos valores inicialmente contratos não subiste, uma vez que, mera oscilação de mercado e/ou incidência da inflação sobre os produtos contratados não fundamenta a sua repactuação em prazo inferior a um ano, conforme orientação cristalizada pelo TCE-MT.

Situação diversa, todavia, é a hipótese de tal alteração decorrer de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, circunstância na qual, em tese poder-se-ia invocar a aplicação da teoria da imprevisão, positivada na lei geral de licitações e contratos.

Não por outro motivo, o Tribunal de Constas de Mato Grosso (TCE-MT) expediu resolução de consulta nº 08/2014-TP (DOC, 26/05/2014), no qual assevera, em apertada síntese, que a repactuação de preços em contratos administrativos deve observar o período mínimo de um ano, uma vez que antes deste período não restaria caracterizado fato gerador hábil a deflagrar tal reajuste, sendo as pretensões anteriores a este período uma forma do contratado apenas adequar os valores propostos no âmbito do procedimento licitatório que, não obstante tenha sido apresentado, continham valores inferiores ao praticado no mercado e que foram propostos com o único desiderato de ganhar o procedimento para, ato sucessivo, requerer “reajustes” de modo a “equilibra-los” posteriormente.

Resolução de Consulta nº 08/2014-TP (DOC, 26/05/2014). Contratos. Serviços de natureza continuada. Dedicação de mão de obra. Repactuação de preços.

1. É possível a repactuação em contratos de prestação de serviços continuados com dedicação de mão de obra, provocada por acordos, convenções, dissídios coletivos de trabalho ou equivalentes, desde que observados os seguintes requisitos: a) previsão editalícia e contratual; b) lapso de 1 (um) ano contado da data do orçamento a que a proposta se referir; c) previsão editalícia e nas minutas de contratos, de cláusulas dispondo que os orçamentos vinculados às propostas de preços devem ser elaborados e apresentados em conformidade com o acordo, dissídio ou convenção coletiva de trabalho vigente à época da formulação do orçamento; e, d) demonstração analítica e comprovação, pelo contratado, da variação de todos os itens da planilha de custos do contrato.

2. Na primeira repactuação, o prazo de 1 (um) ano deve ser contado a partir da data do respectivo orçamento, considerando-se, neste caso, a data do orçamento como a do acordo, dissídio, convenção coletiva de trabalho ou equivalente, que estabelecer a composição salarial vigente à época da entrega da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originalmente.

3. Nas repactuações sucessivas à primeira, contar-se-á a anualidade a partir da última repactuação.

4. O contratado deverá solicitar a repactuação até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o fizer tempestivamente, haverá a preclusão do direito à repactuação de preços e à percepção dos seus efeitos financeiros.

No entanto, tal conduta vem de encontro aos postulados inerentes ao procedimento licitatório, dentre os quais pode-se citar a seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública, disposta no artigo 3° da lei geral de licitações e contratos, na medida em que se os preços apresentados pelas licitantes quando da participação do procedimento licitatório não passarem de um “blefe” cuja única finalidade visa conseguir ganhar o procedimento a qualquer custo para que posteriormente venha a elevar os preços ofertados, em verdade os preços, como critério de julgamento do procedimento licitatório, eram maiores do que o realmente fora proposto, mas tendo em vista o intuito do licitante, dolosamente e de má-fé, abaixou-os em patamar acima do aceito com a finalidade única de ganhar a licitação.

Assim, levando em consideração o entendimento do TCE-MT e o transcurso do prazo entre a celebração da ata de registro de preço e a presente pretensão e tendo em vista a ausência de motivos hábeis a sua pretensão, indefiro o presente requerimento administrativo de retificação de preços apresentado pela empresa AS3 HOSPITALAR LTDA EPP, uma vez que o reajuste de preço celebrados com o poder público para se mostrar válido deve conter em si uma justificativa plausível e que não fora decorrente de conduta praticamente pelo próprio contratante, não podendo este se beneficiar de sua própria torpeza de modo a lhe permitir fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório.

Diferentemente dos argumentos trazidos a cabo pela requerente, poder-se-ia justificar tamanha discrepância entre os preços constantes na ata de registro de preço e os valores atuais de mercado em razão da superveniência de fatos imprevisíveis, excepcionais ou previsíveis porem de consequências incalculáveis que venham a provocar o desequilíbrio da equação econômico-financeira entre as partes, hipótese na qual poderia se invocar para revisa ou mesmo rescisão contratual amigável entre as partes a teoria da imprevisão, expressamente prevista no artigo 65, inc. II, alínea “d” da lei geral de licitações e contratos.

O fundamento da teoria da imprevisão é a clausula rebus sic standibus (enquanto as coisas estão assim), considerado implícito em todos os contratos de prestações sucessivas, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes quando o ajuste fora firmado. De modo que mudadas profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio contratual, ensejando, por conseguinte, a alteração (revisão) do contrato, quando for possível reestabelecer a sua equação econômico-financeira inicial ou, caso contrário, a rescisão do ajuste.

No entanto, a teoria da imprevisão não se aplica a ocorrência de simples elevações de preços em proporções suportáveis, correspondente ao risco do próprio contrato e inerente a toda e qualquer atividade empresarial, tendo a Lei 8.666/93 encampado expressamente a teoria da imprevisão ao prever que os contratos administrativos podem ser alterados por acordo das partes, nos termos do art. 65, inciso II, alínea “d”.

Assim, diferentemente do reajuste que fora pleiteado, o instituto do reequilibro econômico-financeiro do contrato somente se justifica na hipótese de aplicação da teoria da imprevisão, prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, mas que para sua configuração deve ser devidamente comprovada a existência dos pressupostos fáticos previstos na lei, quais sejam: a existência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo das partes:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

A respeito e pertinente ao caso, a doutrina assevera que o particular enfrente três tipos de riscos (ou áleas) quando contrata com a Administração, a saber:

a) Álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio, decorrente da própria flutuação do mercado, sendo inerente a toda e qualquer atividade empresarial; b) Álea administrativa, a qual envolve a possibilidade de alteração unilateral dos contratos pela própria Administração Pública, tais como na ocorrência do fato do príncipe, fato da Administração, dentre outros; c) Álea econômica, que corresponde a circunstância externa ao contrato, estranha à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis que causem um desequilíbrio excessivamente desproporcional ao contrato.

Por todo exposto, indefiro o requerimento pleiteado pela empresa AS3 HOSPITALAR LTDA EPP junto a Administração Pública municipal, haja vista não restar caracterizado os fundamentos e pressupostos hábil a sua pretensão, cabendo a requerente cumprir fielmente as cláusulas contratuais as quais se vinculou quando da avença junto ao poder público local, sobre pena de incorrer na pratica de infrações administrativas, passiveis de reprimenda na seara administrativa, civil e, eventualmente criminal.

Confresa/MT - 11 de junho de 2019.

Norton Mussalan Ferreira

Procurador Municipal

OAB/MT – 20.035/O